Qual A Importância Do Direito Penal Para A Sociedade?

Qual a importância do Direito Penal na sociedade?

O Direito Penal é extremamente importante para a nossa convivência. Sua principal função é prevenir e punir condutas criminosas na nossa sociedade. Além disso, é responsável por proteger a nação das infrações que lesionam os bens jurídicos essenciais para manter a nossa vida em harmonia.
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Qual é a finalidade do Direito Penal?

Código Penal – O Código Penal que atualmente regra o direito penal brasileiro foi decretado em 7 de dezembro de 1940, através do decreto-lei nº 2.848, pelo presidente Getúlio Vargas. Um dos seus principais redatores foi Nelson Hungria, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).

O objetivo do Código Penal é dispor os regramentos que instituem quais condutas são consideradas criminosas. Além, é claro, das penas que o Estado prevê para tais condutas. Por isso, ele é talvez o diploma legal mais completo em vigor no país, quando se trata de Direito Penal. O Código Penal de 1940, como vimos anteriormente, passou por diversas mudanças e adaptações ao longo dos anos.

Assim, suas penas, as definições de crimes e os diferentes tipos de delitos se adaptaram em alguma medida à realidade vivida pela sociedade brasileira. O código é divido entre a Parte Geral e a Parte Especial, como veremos a seguir.
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Qual a verdadeira função do Direito Penal na sociedade contemporânea?

2.3. O Direito Penal na Sociedade dos Riscos – Principais Características – Antes de começarmos o estudo da teoria da Sociedade de Risco do sociólogo alemão Ulrich Beck, procurar-se-á fazer um esboço sobre a inserção do Brasil dentro de um contexto do risco.

Inicialmente, impende ressaltar que a teoria da Sociedade do Risco fora esboçada para fins de aplicabilidade nos chamados “Estados desenvolvidos e ricos do Ocidente”, na denominação proposta por Beck (1998, p.26). A aplicabilidade da teoria no Brasil, se dá em meios termos, já que o Brasil não chega a ser uma superpotência, em matéria de desenvolvimento, embora também não se enquadre dentre os países marginais, como aqueles da África subsaariana (no dizer de Beck, países onde reina a “ditadura da escassez”).

Embora não haja a subsunção da Teoria do Risco à realidade econômico-social brasileira de maneira completa, isso não quer dizer que o Brasil está imune aos riscos. Pelo contrário, o Brasil torna-se mais vulnerável, na medida em que ficamos expostos a um “duplo risco”, conforme bem anota Binato Júnior (2004, p.52) dizendo que no Brasil existem os chamados “riscos da ‘sobre-eficiência’ tecnológica – riscos do medo; bem como os riscos decorrentes da ‘sub-eficiência’ tecnológica – riscos da fome”.

Sobre a situação de pobreza vivenciada pela maioria da população brasileira, Beck (1998, p.47-49) aduz que ela se relaciona intimamente com a criação ou potencialização dos riscos, devido a dois fatores: o primeiro é que a população de “baixo nível sócio-cultural”, com níveis baixos de instrução vão morar em redutos desvalorizados, próximos a zona industrial, formando os subúrbios dos grandes centros; e o segundo é que os líderes políticos dos países subdesenvolvidos acabam incentivando, através de legislações ambientais e tributárias mais brandas, a instalação de centros industriais estrangeiros, que se instalarão próximo às comunidades suburbanas.

Essas indústrias geram riscos “ocultos” à vida e à saúde dos moradores. Ocultos porque, tais suburbanos não irão deter o conhecimento necessário sobre as devidas consequências da instalação das indústrias próximo à áreas residenciais. Feitas as principais considerações sobre os principais desdobramentos da inserção da problemática social brasileira dentro do que prega a Teoria da Sociedade dos Riscos, cabe neste momento, trazer à baila, as principais características do Direito Penal do Risco, isto é, aquele construído nas sociedades dos riscos.

Dentre todas as características do Direito Penal do Risco, Stella (2202, p.418) afirma que a mais acentuada é, indubitavelmente, a consolidação do Direito Penal como um Direito de Prevenção, e o enfraquecimento da função repressiva do Direito Penal. Nesse prisma, Stella (2002, p.420) conclui que enquanto o Direito Penal moderno é o Direito Penal Clássico é voltado para o “hoje”, o Direito Penal de uma sociedade de risco é voltado para o “amanhã”.

Este sistema está voltado à proteção de mais bens jurídicos cada vez mais distintos entre si, sendo que nesse caso o estágio de proteção é antecipado da lesão para o perigo de lesão. A segunda característica do Direito Penal do Risco, é a administrativização do Direito Penal.

Intimamente ligada à primeira, metaforicamente falando, seria como se o Direito Criminal estivesse vestindo as roupas pertencentes ao Direito Administrativo, Isto é, a nova tendência é que o Direito Penal assuma características bastante próximas às do Direito Administrativo. Exemplo claro dessa nova tendência é a proteção penal do meio ambiente (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p.113).

A principal diferença entre o ilícito penal e o administrativo reside “no menor conteúdo do injusto” deste último, segundo a lição de Silva Sánchez (2002, p.115). No entanto, como o Direito Penal da contemporaneidade está, cada dia mais, se propondo a tutelar novos bens jurídicos, que poderiam, perfeitamente, ficar a cargo da tutela do Poder de Polícia Administrativo.

• Tudo em decorrência do atual momento de gestão de riscos vivido pelos Estados pós-modernos.
• Nesse sentido, Silva Sánchez (2002, p.114) explica que: Com isso, tem-se produzido certamente a culminação do processo: o Direito Penal, que reagia a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e passivo), se converte em um direito de gestão (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, está “administrativizado” Uma outra tendência caracterizadora deste Direito Penal do risco é a funcionalização.

Para Binato Júnior (2004, p.89) “o Direito Penal acaba por tornar-se cada vez, mais instrumentalizado por finalidades político criminais. Desta feita, muda a sua função originária.” O Direito Penal passa de um instrumento de repressão de lesões concretas a bens jurídicos, a um instrumento de prevenção das situações-problema.

Segundo Mendoza Buergo (2001, p.51) “este processo é acentuado por uma flexibilização dos instrumentos jurídico-penais visando uma crescente adaptação aos novos riscos e necessidades (sempre crescentes) de proteção a estes riscos”. Esse aspecto da teoria do Direito Penal do Risco causa muita preocupação, já que tem o condão de retirar do Direito Penal a sua principal característica de ultima ratio, desestabilizando assim, os sistemas jurídico-penais.

Bastante ligado às duas primeiras características já comentadas, por essa característica vamos ter um Direito Penal sob um enfoque idealista de “ser convocado a intervir quando outras estruturas do sistema não estão a cumprir adequadamente as suas funções”, segundo preconiza Binato Júnior (2004, p.90).

Desse modo, o Direito Penal perfaz-se, como aduz Mendoza Buergo (2001, p.159) ” una via relativamente cómoda, barata y aparentemente rentable política y socialmente para el Estado” – um meio relativamente conveniente, barato e, aparentemente rentável política e socialmente rentáveis para o Estado. Outra característica apontada por Mendoza Buergo (2001, p.87) como intrínseca ao Direito Penal do Risco é o aumento paulatino dos tipos penais de perigo, mormente os de perigo abstrato, destinados a tutelar os novos bens jurídicos criados pelos legisladores das democracias ocidentais pós-modernas.

A finalidade do aumento na criação dos tipos penais de perigo abstrato é garantir que bens jurídicos de maior relevância sejam efetivamente atingidos. O que ocorre é que se antecipa a criminalização da conduta tendente a lesar o bem jurídico (BECK, 1998, p.57).

1. Em se tratando de características do Direito Penal do Risco, não se pode deixar de mencionar a crescente politização do Direito Penal.
2. Binato Júnior (2004, p.94) sobre o surgimento desta politização dispõe da seguinte maneira: Esta politização aparece por meio de dois fenômenos, tão distintos quanto indissociáveis.

O primeiro é a politização propriamente dita, com o crescente aumento da influência que a política (e com ela as pesquisas de opinião pública) tem na edição de normas de cunho incriminador. Já o segundo aspecto é o aumento que tem a influência do Direito Penal na política, sendo cada vez mais importante na pauta dos administradores estatais a influência que o Direito Penal exerce nos projetos políticos.

Os novos rumos assumidos pelo Direito Penal contemporâneo revelam o caráter populista das medidas penais que estão sendo tomadas, o que para este humilde graduando é o “ponto-cérebro” de toda a problemática penal brasileira na atualidade, acoplada à avalanche de normas penais vazias de qualquer conteúdo prático.

Para Mendoza Buergo (2001, p.97), outro ponto que resulta central quando da discussão de um Direito Penal do Risco é a mudança dos parâmetros de imputação criminal. Sobre a imputação objetiva no contexto atual de globalização, Silva Sánchez (2002, p.90) leciona que esta deve ser olhada com bastante cuidado sob pena de violação às garantias processuais penais.

Nesse prisma, Mendoza Buergo, (2001, p.90) alerta para os exageros que podem vir a ser cometidos caso se comece a identificar o dolo com a consciência do risco, e Silva Sánchez (2002, p.92) aduz que “no âmbito das formas de intervenção no delito, tende a prevalecer fórmulas de não distinção entre autoria e participação”, como ocorre no combate aos delitos de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro, o que também deve ser olhado pelo pensamento jurídico pós-moderno com certa contumácia, a fim de que se viole os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.

Como reflexo de todas as características aqui já estudadas, surge uma outra, a diminuição do caráter garantístico do Direito Penal, apontada por Mendoza Buergo (2001, p.93) como um ponto consequente de todos os outros caracteres do Direito Penal projetado para a Sociedade do Risco, a qual possui como valor fundamental, segundo Beck (1998, p.55), a segurança.

No Brasil, essa diminuição das garantias penais e, principalmente, processuais penais, a maioria com respaldo na Carta Maior, há muito tempo já começou a acontecer, através da promulgação de algumas normas penais, cada vez mais severas e até mesmo inconstitucionais, no sentido de possuírem dispositivos violadores de direitos e garantias penais e também constitucionais.

Nas palavras de Pinho por Binato Júnior (2004, p.98-99) “natural é que transmita-se ao legislador que o principal valor que deva ser buscado nas leis penais é a eficácia, ainda que sabidamente isto implique diminuição das garantias do Direito Penal “clássico”.

• A finalidade do Direito Penal do Risco também se mostra como um outro aspecto a ser observado, em termos de características.
• Vimos alhures que, o Direito Penal do Risco é, fundamentalmente, um Direito de Prevenção.
• No entanto, não estamos aqui a falar na função clássica e exclusiva do Direito Penal de prevenção geral ou especial positiva (de socialização).

A função preventiva no Direito Penal do Risco assume outra faceta, a de prevenção geral negativa, aquela que vislumbra na pena a função de segregar o indivíduo que insiste em transgredir o pacto social, ou seja, a pessoa que insiste em delinquir. Cumpre observar que a função da penas de prevenção geral positiva, dentre desse quadro do Direito Penal do Risco, aparece bastante modificada, na medida em que busca fazer com que a sociedade, através da punição exacerbada dos indivíduos, passe a acreditar em um Direito Penal de eficácia comprovada (FIGUEIREDO DIAS apud BINATO JÚNIOR, 2004, p.101).

Nessa perspectiva, Silva Sánchez (2002, p.131-135) menciona, a título explicativo da nova função da pena nesse processo de evolução ideológica geral da política criminal, a antiga – e já superada – teoria penal da neutralização, que é aquela que visa neutralizar o indivíduo delinquente – através da restrição da liberdade pelo maior tempo possível – como forma de diminuir os índices de criminalidade de uma forma economicamente mais vantajosa.

Segundo o ilustre autor, a sobredita teoria da neutralização, na contramão da célebre função ressocializadora da pena, está retornando, expondo o seguinte: O retorno da neutralização está se manifestando nas formas mais diversas. A mais notável é, certamente, a adoção de medidas de segurança (privativas de liberdade ou consistentes em uma liberdade vigiada), que se impõem uma vez cumprida a pena ajustada à culpabilidade do sujeito e que podem chegar a durar toda a vida do condenado.

• A idéia de neutralização se plasma, ademais, na tendência crescente de adotar medidas prévias à condenação, já cautelares, já estritamente preventivas (pré delituais, na terminologia mais clássica).
• Importa frisar também o caráter simbólico do Direito Penal do Risco, quando deixa de ser o instrumento de proteção efetiva dos bens jurídicos penalmente relevantes, e passa a ser mero meio de realização de finalidades políticas.

Neste sentido, é a preleção de Mendoza Buergo (2001, p.55-56) quando diz que o uso desmesurado do Direito Penal, pode, sem sombra de dúvida, gerar na população um sentimento de ser ele apenas um instrumento simbólico a serviço do Estado. O Direito Penal, ao mostrar que efetivamente não está apto para obter seus efeitos, gera uma sensação de não ser mais um ramo do Direito que se propõe a realizar a efetiva tutela dos bens jurídicos penalmente relevantes, mas sim, o de ser um instrumento estatal que visa obter fins políticos mais amplos, como a melhoria da intervenção do Estado em determinadas áreas, ou a satisfazer uma necessidade de intervenção e resposta social.

Por derradeiro, cumpre destacar o surgimento e a dinamização de bens jurídicos como reflexos do surgimento da Sociedade dos Riscos. Mas o que vem a ser bem jurídico? Quem nos socorre, é Claus Roxin (2006, p.16), o qual ensina que: são chamados de bens jurídicos todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade.

O Direito Penal tem a finalidade de impedir danos sociais que não podem ser evitados com outros meios menos gravosos. Proteção de bens jurídicos significa, assim, impedir danos sociais. Já vimos que é ponto peculiar do Direito Penal do Risco a criação dos crimes de perigo, principalmente, os de perigo abstrato, além da criminalização de condutas atentatórias a novos bens jurídicos, surgidos com a globalização e o processo de modernização, tais como o meio ambiente, a genética, dentre outros.

Silva Sánchez (2002, p.121-125) comenta sobre o paradigma dos “Kummulationsdelikte” ou Teoria dos Delitos de Acumulação, que prega a possibilidade de sancionar penalmente uma conduta individual ainda quando não lesione, por si só, o bem jurídico, sendo que na verdade, é o conjunto de comportamentos reiterados que culmina na lesão do correspondente bem jurídico.

É um conceito de imputação desenvolvido a partir da constatação de que boa parte dos resultados nocivos aos bens jurídicos coletivos (como o meio ambiente) decorre da acumulação de efeitos de ações praticadas em massa, salvo quando ocorre um acidente.

As críticas a esta posição não são poucas. Fundam-se na violação ao princípio da culpabilidade, por proporem uma sanção “ex iniura tertii”; bem como na transgressão ao princípio da proporcionalidade, já que a sanção penal não pode responsabilizar um sujeito, considerado em sua individualidade, por problemas “sistêmicos”, isto é, os problemas de “grandes cifras” raramente podem ser protegidos pelo Direito Penal.

(SILVA SÁNCHEZ, 2002, p.122-123). No que tange a dinamização de bens jurídicos, assim denominada por Erhard Denninger, segundo Baratta (1994, p.14-15) esta possui dois significados, que são: O primeiro de que ocorre um progressivo deslocamento dos bens jurídicos da esfera da sociedade civil (Estado moderno) para a esfera pública.

Dito de outra forma, na modernidade os proprietários dos bens protegidos penalmente eram fundamentalmente os particulares, enquanto que na pós-modernidade os bens protegidos pelo “novo Direito Penal” são públicos, relacionados a infraestrutura estatal, bem como a funções relacionadas à sua atividade.

A segunda característica, é o desenvolvimento de técnicas que tenham por objetivo uma cada vez maior antecipação da esfera de punibilidade, ou seja, trazendo o Direito Penal para etapas bastante anteriores da efetiva lesão do bem jurídico, para este autor, o objetivo de tais técnicas vai além do controle da conduta, mas abarca uma tentativa estatal de se controlar inclusive a fidelidade do indivíduo ao seu ordenamento e por suposto, ao próprio Estado.
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Qual o papel do Direito Penal na solução dos problemas sociais?

O papel fundamental da noção conceitual do Direito Penal em uma sociedade plural, progressista e democrática – O autor, como penalista, destaca a noção conceitual e a relevância do Direito Penal como ciência e arte, no equilíbrio das relações sociais, diante das violações normativas, que visa conter os conflitos sociais e preservar a tutela dos bens jurídicos para garantir valores relevantes, desde a vida do cidadão e a preservação do Estado Democrático de Direito.

É a defesa da relevância do Direito Penal e seus atores, acadêmicos ou pretorianos, diante de uma visão civilista, conservadora e preconceituosa, em uma imaginária escala de valores, através da exposição da construção conceitual no arcabouço do Direito público e privado (nota: nossa população carcerária deverá atingir um milhão de pessoas neste ano, sendo que o tempo médio de encarceramento passou de três a cinco anos para de seis a dez anos.

Inexiste relação entre a prisionalização e a melhora da segurança pública). I – Introdução 1. A vida em sociedade implica relações sociais e, assim, todo grupamento humano abre espaço para um modus vivendi através de um conjunto de regras diretivas, ao mesmo tempo em que constitui uma autoridade encarregada de assegurar sua observância: ubi societas, ibi ius,2.

O Direito é uma de disciplina social, fundado na natureza humana, que, estabelecendo nas suas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e nos deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais e evolutivas dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público.

O estado de direito e a justiça social, que se exculpe na consciência atuante de nosso tempo, deve estadear-se em novas e corajosas estruturas jurídicas, superando de vez uma situação paradoxal, na qual os organismos forenses, menos por defeito dos homens do que por deficiência de estrutura, parecem existir mais para apreciar simples questões de forma do que para dar resposta adequada e pronta aos conflitos de interesses.

É certo que o Direito se apodera do homem antes de seu nascimento e o mantém sob sua proteção até depois de sua morte. Mas certo também é que, sempre e a todo instante, o considera como parte de uma comunhão, que é a sociedade, fora da qual o homem, civilmente, não poderia viver.3. A regra de direito se caracteriza por ser geral e abstrata, de uma parte, e a sanção, por outra, identifica-a, distinguindo-a das demais regras de disciplina social, visto que é uma regra de disciplina de interesses delimitando esferas de poder.

Dentro da multiplicidade dos fatores sociais, o Direito atua, em sua função essencial de norma, muito menos como interesse coativo do que propriamente como instrumento prudente e harmônico de uma ordem jurídica. O legislador penal só estaria legitimado para intervir quando estivesse em causa a proteção de bens com efetivo reflexo em valores constitucionais (interesse fundamental para a vida social que reclame proteção penal).

Os bens jurídicos o são por força de uma chamada danificação social, encontrando-se na espiral hermenêutica a estrutura do seu modo de ser histórico.4. O objeto é a disciplina social, a regulamentação obrigatória das relações sociais. Tais relações são de complexidade crescente, e as Constituições tendem a grupá-las, quanto ao interesse maior, em públicas e privadas.

O Direito público, que está em constante elaboração à medida que se socializam as relações jurídicas, se subdivide em vários ramos secundários e, dentre estes, está o Direito Penal,5. A noção de Direito Penal é constituída de um complexo de normas jurídicas que objetivam disciplinar os conflitos de interesses não resolvidos pelos demais ramos do Direito.

Gimbernat Ordeig, no Concepto y método en la Ciencia del Derecho Penal, lembra que a dogmática jurídico-penal “estabelece limites e constrói conceitos, possibilita uma aplicação do Direito Penal seguro e previsível e o subtrai da irracionalidade, da arbitrariedade e da improvisação”. Privilegia a estabilidade à imprevisão do centro das consequências do delito.

A construção dogmática faz uma segura aplicação do Direito no Estado de Direito e a construção dogmática do conceito de delito não permanece estranha ao Direito Penal. Roxin anota que a moderna dogmática do Direito Penal ” existe em substancial acordo enquanto toda a conduta punível supõe uma ação típica, antijurídica e culpável, e cumpre outros eventuais pressupostos de punibilidade “.

Não é menos desigual do que qualquer outro ramo do Direito, pois como diz Baratta, “o campo da ação da ciência jurídica está limitado pelo fato de que os instrumentos dogmáticos, de que dispõem para orientação e racionalização das decisões judiciais, cobre somente uma parte das variáveis das quais é portador o juiz”.

Por outro lado, o fato de, a cada passo, no campo de sua modernidade, receber uma forte contribuição multidisciplinar, não significa um processo de retrocesso do deslocamento do objeto da criminologia para reintegrá-lo. É o reflexo da determinação político-criminal sob o merecimento da pena em razão da conduta desviante e típica no caso concreto.6.

Figueiredo Dias, no Direito Penal português, traduz o estatuto das ciências criminais no quadro do Estado de Direito contemporâneo e de um sistema jurídico-penal teleológico-funcional e racional ao escrever: “sob a designação de Estado de Direito material contemporâneo, quer-se compreender todo o Estado democrático e social, que mantém intocável a sua ligação ao Direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, e se preocupa por isso antes de tudo com a consequência dos direitos, das liberdades e das garantias das pessoas” e, conclui: “mas que por essa razão mesma, se deixar mover, dentro daquele esquema, por considerações de justiça na proporção e na realização de todas as condições – políticas, sociais e econômicas – do desenvolvimento mais livre possível da personalidade ética de cada um”.

II – Denominação 1. A expressão Direito Criminal teve certo destaque nos fins do século XVIII na Espanha, Itália e Alemanha, sendo, na atualidade, majoritária nos países anglo-saxões ( Criminal law ) e de uso frequente na França ( Droit Criminel e Droit Penal ).

Na Itália, o termo Diritto Penale já rotulava os principais manuais do século XIX. Na Alemanha, era empregada peinliches Recht e depois se generaliza para Kriminalrecht, Na modernidade, é majoritário o emprego da palavra Strafrecht,2. No Brasil, predomina a expressão Direito Penal, visto que são poucos os autores que denominaram suas obras de Direito Criminal, traduzindo a tradição jurídica brasileira, inclusive porque a partir de 1890 nossa codificação passou a denominar-se Código Penal,

III – Conceito 1. O Direito Penal é o conjunto de normas pertencentes ao ordenamento jurídico público interno, de caráter autônomo, subsidiário, pessoal e imperativo, que disciplina a conduta dos indivíduos, tutelando interesses sociais fundamentais, mediante a imposição de mecanismos sancionários de caráter retributivo e preventivo, objetivando obter determinados comportamentos individuais na vida social preservando os bens jurídicos.

• Tem a função de orientar a conduta da pessoa humana ( presunção geral ), buscando compelir o sujeito a comportar-se conforme o Direito, abstendo-se de violar a norma posta.
• Também tem a função intimidatória, através da predisposição de um conteúdo aflitivo para o autor do delito.
• O sistema penal inculca nos cidadãos a noção de certos valores jurídicos que se manifestam no esquema de comportamento moral e que representam uma barreira contra a tendência ao atuar desviante dos padrões toleráveis pela sociedade.2.

O Direito Penal é um direito público : sua fonte exclusiva é o Estado; não regula as relações dos indivíduos entre si, senão destes com o Estado. Dir-se-ia que, além de ser direito subjetivo, é relativo, acessório, prescritível e intransmissível e, só em casos excepcionais, transmissível.

Éuma ciência cultural, normativa e valorativa, Nilo Batista, no Direito Penal Brasileiro – I, escreve que “para proteger os valores elementares da vida comunitária, o Direito Penal deve saber que não regula o poder punitivo, mas sim pode apenas – e deve – contê-lo e reduzi-lo, para que não se amplie, aniquilando tais valores”.

Só o Estado pode ser titular, sendo que as normas penais se dirigem a todos os cidadãos, impondo-lhes fazer ou não fazer alguma coisa. É indiferente que sejam imputáveis ou não, pois trabalha com dois mecanismos: penas e medidas de segurança. No plano do dever-ser, tem por fim a manutenção e a integração da ordem jurídica e social contra o delito.

1. Há várias definições subjetivas, objetivas, descritivas e jurídicas,
2. O método é comum a todas as ciências jurídicas, isto é, o método lógico-abstrato, dentro do qual se compreendem tanto o método axiomático ou formalista como o método indutivo.
3. A meta a que aspira ao dogmático é a construção da arquitetura jurídica.3.

Polaino Navarrete, no Derecho Penal, destaca dois pontos: a) o Estado intervencionista versus o Estado de autorresponsabilidade dos cidadãos e b) o Direito Penal mínimo versus o maximalista ; o Estado liberal ou de autorresponsabilidade do cidadão se corresponderia melhor com um sistema de Direito Penal mínimo.

Os sistemas contemporâneos tendem a uma intervenção mínima do Direito Penal nos Estados democráticos de Direito, fortalecendo a autorresponsabilidade dos cidadãos e assim criando uma ampla esfera de liberdade, minimizando os custos sociais que a pena comporta e maximizando os benefícios logrados na cominação punitiva.

Daí o avanço do Direito Penal minimalista diante do endurecimento através de um Direito maximalista, Continua e deve continuar minimalista para o questionamento de limites e garantias. Censura sempre uma intrínseca brutalidade que faz problemática e incerta sua legitimidade moral e política.

Para que tenha respostas mais imediatas e positivas é fundamental a redução das taxas de crescimento da violência, visto que a legitimação deve aceitar critérios garantistas, buscando medidas alternativas à pena privativa de liberdade nos tipos penais. Configura-se mínimo como a intervenção limitada e racional no sistema punitivo em consonância com a intolerabilidade do conflito e a exigibilidade da paz social para atingir o bem comum.

Busca-se o sistema penal do futuro: a) a necessidade de uma intervenção limitada e limitadora do sistema punitivo com a minimização quantitativa da intervenção penal; b) a ampliação de garantias para os cidadãos com a minimização da prevenção; c) a diminuição de meios coercitivos inidôneos para a prevenção.

• O desejado Direito Penal mínimo e garantista, não obstante a progressiva democratização e racionalização da maioria dos ordenamentos jurídico-penais, no início deste século XXI, constitui-se em uma figura retórica, mais utópica do que real.
• Há movimentos flutuantes, funcionais, variáveis e até contraditórios.4.

Destaca-se a definição proposta por Soler (” denomina-se Direito Penal a parte do Direito que se refere ao delito e às consequências que este acarreta, isto é, geralmente a pena “) e, sem alongar em uma visão ilustrativa, é respeitável a posição de Köhler, que se abstém de toda forma de definição, visto que toda definição é um silogismo que, bem colocados os problemas, é resolvido tautologicamente.

1. Apregoa Mezger que é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, conectando no delito como pressuposto a pena como consequência jurídica.
2. É a parte do ordenamento jurídico que tem a tarefa da proteção dos bens vitais e fundamentais da pessoa humana e da comunidade, os quais são eregidos à categoria de bens jurídicos,

É o bem ou valor considerado pela norma penal como merecedor e necessitado de proteção jurídica, diante do princípio de intolerabilidade do conflito, para garantir a paz social. Portanto, embora não requeiram qualquer tipo de classificação, pois todos têm sua origem na pessoa humana, segundo seu titular, a doutrina classifica: a) individuais (vida, integridade física, honra, liberdade, patrimônio); b) coletivos (incolumidade pública, meio ambiente, fé pública e paz pública); c) estatais (administração da justiça, soberania, ordem pública e econômica); segundo a percepção : a) concretos (vida, integridade física, patrimônio); b) abstratos (incolumidade pública, fé pública, paz pública); segundo a natureza : a) naturais (vida, integridade física); b) somativos (patrimônio, administração pública e econômica).

1. Toda norma tem um objeto e todo objeto possui um interesse.
2. Na hierarquização legal da proteção aos bens e interesses, tem-se: a) pessoa humana; b) patrimônio; c) propriedade imaterial; d) organização do trabalho; e) sentimento religioso e respeito aos mortos; f) dignidade sexual; g) família; h) incolumidade pública; i) paz pública; j) fé pública; k) administração pública; l) tutelas democráticas.5.

A sanção penal é a extrema ratio de que utiliza o Estado, após esgotados todos os meios e em um plano lógico-sistemático; pode ser posterior às outras normas não penais, no sentido de acrescentar, reforçar ou completar a tutela prestada por normas não penais.

• O legislador, que tem a função de cominar, deve evitar a incriminação de condutas por meras razões políticas de oportunidade, pois a reprovação pela imposição da pena deve incidir sobre a conduta ética, social e culturalmente de real potencial danoso à sociedade.
• A pena é a ultima ratio na defesa da ordem social, isto é, só deve ser recorrida quando imprescindível, diante da ineficácia de outras formas de reação jurídica (tem caráter subsidiário e, assim, fragmentário).

O princípio de intervenção mínima, como princípio fundamental, é dirigido pelo princípio da intolerabilidade nos limites de utilidade social. A dignidade do bem jurídico impõe o dever de atuar na proteção dos bens jurídicos imprescindíveis à vida social ( princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos ), passando pelo princípio da ofensividade,

Cumpre uma função de garantia diante da intolerabilidade de atuares violadores de valores de transcendência social ( princípios da liberdade e da tolerância ).6. Poderia ser considerado como Direito de ultima ratio, secundário em relação a outros ramos do Direito. Diante do Direito vigente, a sua relação com os demais é complexa em várias vertentes, não se podendo emitir um juízo único sobre a sua independência.

Porém, é certo que é basicamente independente, e suas consequências, pelo contrário, dependentes em seus pressupostos, É independente em relação às suas consequências jurídicas – utilização de meios que lhe são reservados ( penas e medidas de segurança ).

1. Caracteriza-se por seu perfil de caráter pessoal (intransmissibilidade da sanção penal), autônomo, sancionador, imperativo, aflitivo, preventivo e assegura as liberdades individuais,
2. É um instrumento de controle social primário que se vincula aos comportamentos desviantes, cujos critérios de seleção são de difícil sistematização, através da ameaça de sanções concretas.

Embora a criminalização primária constitua a primeira etapa de seleção, operando em certo plano abstrato, só se atinge o nível do concreto pela criminalização secundária.7. Schmidhäuser advoga que a ciência do Direito Penal trabalha dentro do âmbito das denominadas ciências espirituais, culturais e normativas, tendo a pena como ferramenta mais importante, a sanção jurídica, que constitui fenômeno da vida espiritual valorativa; a missão científica essencial tem como patamar estabelecer, de forma coerente para ser compreendida, as conexões espirituais e as estruturas já existentes no Direito, tendo como objeto primário de tais aspirações as leis penais vigentes.8.

• A proteção dos bens jurídicos é o objetivo do Direito Penal, sendo vital para a sociedade, para o indivíduo, e, por sua finalidade de último controle social, é juridicamente tutelado.
• O conceito de bem jurídico só pode configurar-se partindo do conceito de bem pertencente à teoria geral dos valores.
• Bem é tudo que satisfaz às necessidades físicas, intelectuais ou morais do homem e, à medida que recebe a proteção do Direito, transforma-se em bem jurídico,

Os valores existenciais para o indivíduo e a coletividade, objetos de proteção, são a vida, a integridade física e a saúde, a honra, a liberdade individual, o patrimônio (material e imaterial), a organização do trabalho, o sentimento religioso, o respeito aos mortos, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz, a fé e a administração pública, que se traduzem em bens jurídicos,

1. A seleção dos bens jurídicos, diante das exigências concretas individuais, observados os princípios de proteção, liberdade e tolerância, escolhidos pela classe dominante, é ditada pelos interesses fundamentais da pessoa humana no cotidiano do convívio.9.
2. O conceito é amplo e não restrito, visto que se incluem os valores materiais e imateriais, abrangendo coisas e direitos multidisciplinares.

No campo do Direito Penal, o bem jurídico tutelado pela norma se caracteriza pela ameaça penal, objetivando evitar possíveis agressões ao indivíduo e à massa social. É para efeitos pedagógicos de melhor técnica na sua investigação partir da análise concreta da Parte Especial, sendo óbvio e incontestável a inexistência de um ilícito penal sem bem jurídico tutelado.

• Impõe-se, pois, a distinção entre o bem juridicamente tutelado e o objeto-fim da norma penal.
• Admite-se a renúncia à tutela jurídica pelo titular do bem disponível (teoria do balanceamento dos interesses).10.
• A função do Direito Penal consiste na proteção dos bens jurídicos especialmente importantes (valores e interesses) e as penas impostas como contenção servem para no futuro reinserir o autor à comunidade social.

Desta interpretação sobre a proteção dos bens jurídicos deriva a concepção do injusto penal como lesão do bem jurídico, Cumpre uma função reparadora de equilíbrio diante do sistema social a fim de evitar uma sociedade anômica, buscando a paz social e a segurança pública, pois se constitui em instrumento de controle social.

O bem jurídico desempenha duas funções relevantes: a) garantidora ou limitadora da tarefa legiferante penal; b) teleológica-sistemática, básica para limitar a tentação de aumento da matéria de proibição, avassaladora do Direito Penal. Tal tarefa implica introduzir o pensamento teleológico na construção dogmática.

Assume iniludível função de caráter axiológico de singular relevância no plano científico, com destaque para o momento de ponderação dos singulares objetos estimados normativamente como merecedores da tutela, bem como na determinação dos fins das normas jurídico penais e dos singulares tipos, tanto em referência ao âmbito de fundamento do injusto, quanto às causas de justificação.

Note-se que se impõem novas estruturas sociais, políticas e econômicas perante a sociedade em contínuo processo de transformação, surgindo novos conflitos que conduzem o Direito à dilucidação e correta equação nos seus múltiplos níveis da problemática atinente à legitimação, impulsionando rupturas criadoras em um discurso com raízes na vivência prática e normativa da comunidade.11.

Admite-se a função de controle social (“conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetivam promover, organizar e garantir os indivíduos dentro de modelos e normas comunitárias”). Como instrumento de controle social, utiliza a ameaça sancionária à liberdade, à restrição de direitos e ao patrimônio dos cidadãos.

1. Todavia, não é o único instrumento de controle social (escolarização, religião, trabalho, organizações sindicais, partidos políticos, educação familiar, meios de comunicação, esportes etc.).
2. Como instrumento de controle formalizado, sua atuação deve estar garantida por normas (seguras, prévias, previsíveis e controláveis) para a sua legitimidade.

É parte dos mecanismos sociais que objetivam conseguir determinados comportamentos sociais para buscar a paz social, declarando certos atuares como indesejáveis e ameaçando a sua realização com a aplicação de sanções de acordo com o grau de censura diante da danosidade social, operando junto a outros instrumentos de idêntica finalidade.12.

• A função éticossocial (mínimo ético) é defendida por Welzel, que reconhece ao Direito Penal uma significativa função, configuradora dos costumes ( sittenbildende Funktion ).
• Portanto, para ele, o bem jurídico é o ” mínimo ético socialmente reconhecido “, de fundamento jurídico-natural, garantido pelo Direito Penal.

A proteção de normas morais, religiosas ou ideológicas, cuja violação não tenha repercussão social, não pertence ao campo de proteção do Estado democrático de Direito, salvo quando normas morais elementares, de observância exigida para evitar consequências sociais.

Ao legislador é defeso legitimar uma intromissão na liberdade da pessoa humana. Foi afastada a determinante do merecimento de pena por mera violação de determinados valores éticos estabelecidos pela sociedade dominante, diante da separação do Direito e da moral, situando-se a questão na danosidade social,

Os comportamentos desvalorados são os que causam dano social, A teoria do bem jurídico cumpriria uma dupla função: a) dogmática, quando interpreta a lei; b) crítica, quando identifica o objeto da lesão constitutiva do injusto. O bem jurídico já entendido por Von Liszt seria o interesse juridicamente protegido (indivíduo-comunidade).

A seleção e o ordenamento hierárquico de bens jurídicos pressupõem uma concepção social cuja danosidade social encontra como apoio um fenômeno social que é definido de forma relativa com referência a decisões estruturais prévias. A consequência jurídica de maior transcendência é a pena que atinge exclusivamente o autor do injusto que obrou reprovavelmente.

Partindo desta função e da particularidade de seus meios de reação, torna-se necessário dizer que a atual denominação Direito Penal é bastante limitada, em razão do âmbito de suas tarefas. Contemporaneamente, se converte em um instrumento de domínio das grandes perturbações sociais, tornando os bens jurídicos universais a maioria dos alvos de proteção.

Registre-se que pressionado pelas mídias ou resultados de prevenção e rápidas respostas, o legislador penal busca saída política através do aumento das penas, dos crimes de perigo abstrato e pelo direito penal simbólico.13. Bacigalupo lembra que os conceitos fundamentais do Direito Penal dependem basicamente do referencial ato-autor, classificando-se em Direito Penal do ato (contemplando, primeiramente, a lesão à ordem jurídica ou à ordem social e, em segundo plano, o autor, com seu perfil, que carece de identidade para dar como cumpridos os pressupostos da pena) e Direito Penal do autor, que possui tão só uma função sistemática e os tipos penais que requerem ser complementados por um tipo judicial de autor.

O Direito Penal contemporâneo se traduz pelo direito do ato (conduta) e jamais pelo do autor, o qual só pode ser reprovável por aquilo que fez e não pelo que é.14. O conceito de Direito Penal compreende a formulação de sua definição como disciplina, com uma visão global de seus elementos básicos, estudo dos princípios informadores e análise de suas características configuradoras.

A metodologia dogmática se ocupa da análise histórico-dogmática das escolas e vertentes jurídico-penais e dos critérios configurativos dos conceitos, sendo que as fontes estão ligadas com a teoria da lei penal, com destaque para o princípio da legalidade (normas constitucionais), o exame da lei penal em sua vigência espacial e temporal e a interpretação da lei penal.

Não existe uma definição única, exata ou completa, pecando todas por omissão, mas o que se pretende é chegar a uma aproximação do conceito de Direito Penal, É um conjunto de disposições jurídicas que descreve, através dos tipos penais, as concretas figuras do injusto, cominando com uma pena proporcional à sua gravidade, que é o objeto de conhecimento a que se referem à dogmática, a ciência e a política do Direito Penal.

IV – Divisões 1. É frequente, nos manuais, encontrar a divisão tradicional do Direito Penal em objetivo e subjetivo : a) em sentido objetivo ( ius poenale ), é o conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação das infrações de natureza penal e suas correspondentes sanções (penas e medidas de segurança), constituindo o ordenamento jurídico-penal; b) em sentido subjetivo ( ius puniendi ), é a faculdade que tem o Estado de estabelecer e executar as penas e as medidas de segurança ( ius puniendi ) preestabelecidas pela norma penal a todos os infratores.

Pode ser classificado em relação: a) às normas; b) aos sujeitos; c) ao território; d) ao tempo; e) ao objeto da tutela. Em relação às normas, pode ser fundamental, por estar compreendido no corpo do Código Penal, que é a lei penal fundamental, e pode ser complementar, por estar contido em leis distintas (especiais) que integram ou modificam o Código Penal.

Já em relação aos sujeitos, encontram-se o comum (codificação), aplicável a toda pessoa que se encontre dentro de sua esfera de validade, e o especial (extravagante), aplicável a determinadas classes de pessoas que se encontrem em circunstâncias particulares. Em relação ao território, tem-se o geral, com validade em todo o território do país, e o local, com vigência em certa parte do território.

Ainda em relação ao tempo de permanência em vigor, tem-se o permanente, cujas normas estão em vigor por tempo indeterminado, e o temporal, em que as normas vigem por período preestabelecido. Quanto ao objeto da tutela, recebe a adjetivação dos diferentes ramos do ordenamento jurídico.2.

• A legitimação do Direito Penal se dá com a demonstração de que é capaz de produzir efeitos satisfatórios sobre o infrator e a sociedade.
• A crise da legitimação surge com os movimentos conservadores que afetam o caráter humanitário e garantista com a real expansão do modelo repressivo e consequente redução das garantias individuais e manutenção de privilégios.3.

A doutrina penal tem atualmente a concepção do bem jurídico em uma teoria da danosidade social, marcando importantes orientações da política criminal. A denominada teoria tridimensional do Direito coloca em relevo as três dimensões essenciais da experiência jurídica: sociedade, norma e valor,

• A posteriori sustentou-se a necessidade de incorporar uma nova dimensão, útil para o conhecimento do Direito: o tempo, medido ao curso da história ( teoria tetradimensional ).
• A dimensão social do Direito situa-se no fato social, ou melhor, em um fato com relevância ou projeção social.
• Todo delito implica lesão ou perigo de dano a um bem jurídico; daí a necessidade da proteção social contra o injusto, pois a ação delitiva transcende as barreiras da própria pessoa individualmente, lesionando a esfera alheia de forma grave a ponto de a sociedade considerar intolerável e merecedora a cominação de pena,4.

A função de garantia de identidade normativa da sociedade é dada pela contemporânea construção normativista de Günter Jakobs, não prescinde de valores éticossociais na proteção e tutela penal e oferta uma dura crítica ao bem jurídico, pois se separa de uma visão tradicional do Direito Penal como ordenamento protetor de bens jurídicos, sustentando que não são lesionados tão só por ações humanas, mas também por acontecimentos naturais e não são suscetíveis de reparação.

A função do Direito Penal, sustenta, está no ” asseguramento cognitivo da vigência da norma ” ( Scherung ou Bestätigung der Normgeltung ), no reconhecimento ou manutenção da validade do Direito, cuidando-se de uma ” função de garantia da identidade normativa da sociedade “. Assim, objetiva que suas normas sigam ” os olhos da sociedade ” vigente e que sejam válidas, que façam espargir seus efeitos.

A norma é a identidade da sociedade e a sua validade dispensa mediatamente os bens jurídicos protegidos.5. Por último, tem-se a função promocional como produtor da mudança social, limitando-se a proteger ou consolidar um status quo existente (modelo conservador), ou a impulsionar a sociedade de forma ativa e empreendedora, buscando mudanças de atitudes.

• Daí a ideia de uma função pedagógica com patamar em determinados bens jurídicos como paradigma do cidadão.
• Tal postura conduz às graves consequências de um processo de neocriminalização, com o aumento de ” esferas da realidade ” que originam riscos.
• Haveria um intervencionismo inaceitável como modelo punitivo.

A função simbólica, isto é, o efeito psicológico do Direito Penal como símbolo de respeito aos bens jurídicos, é a vertente em que alguns autores imaginam legitimar o sistema penal sobre a função simbólica da pena,6. Como um mito, teria uma função psicológica sobre a massa social (sentimento de segurança ou adverso de desconfiança, descrédito ou frustração), mas não olvidando que a sociedade tem que possuir a convicção de que as normas se aplicam com eficácia na proteção dos bens jurídicos.7.

• Luigi Ferrajoli diz que ” a lei penal não tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados pelos efeitos lesivos para terceiros “.
• Não se pode nem se deve pedir mais ao Direito Penal.
• O fim é servir à Justiça através da busca de soluções justas diante das questões jurídicas dos conflitos sociais intoleráveis, procurando alcançar a segurança jurídica,

Na dogmática penal contemporânea, cumpre uma função de tutela e proteção do bem jurídico, valores fundamentais para a pacífica vida em sociedade, objetivando a paz social e o bem comum. V – Características 1. Sendo o ius puniendi um poder jurídico que o direito objetivo concede ao Estado para garantir e manter o ordenamento jurídico, restabelecendo-o quando perturbado, é inegável que se trata de um direito subjetivo.

O titular do direito subjetivo é o Estado, pois de um lado o injusto rompe a orientação de que o cidadão não siga uma conduta contrária à norma jurídico-penal, sendo a pena uma forma de reparação da lesão deste direito, visto que não é possível na maioria sua volta ao quadro anterior fraturado, isto é, marcado pelas sequelas da conduta delitiva; de outro, o injusto sempre lesiona interesses coletivos, cuja ofensa e proteção pertencem ao Estado.2.

O Direito Penal é individualista se o sentido preponderante de sua proteção é o resguardo dos interesses das pessoas como tais e como membros da sociedade. O valor supremo é a segurança da pessoa e seus direitos individuais e sociais, que são os interesses vitais ou bens jurídicos, objeto de proteção penal.

• A finalidade é social-democrata, e os efeitos de sua proteção têm o valor supremo representado pelos interesses da coletividade.
• São estes os interesses que determinam a classe de bens e de pessoas que merecem proteção.
• Desta forma, tem-se como suas características ser: a) normativo (não enuncia leis de necessidade causal ou natural, mas no plano do dever-ser, que pressupõe, ou não, cumprimento.

Não é um meio para conhecer a realidade social, mas para regulá-la); b) valorativo (estrutura-se por apreciações do valor social sobre o punível e suas consequências eficazes e justas); c) finalista (persegue a tranquilidade e a segurança sociais mediante a proteção dos indivíduos e da sociedade).3.

1. A missão primária não seria o amparo de todos os bens jurídicos; estaria em assegurar a validez real dos valores do atuar segundo o pensamento jurídico.
2. Realmente, a finalidade é proteger os valores elementares da vida da comunidade e sua missão mais profunda é de natureza social (” Aufgabe des Strafrechts ist es, die elementarem Werte des Gemeinschaftslebens zuschützen “).

A sua tarefa é a de todo o Direito: regular a convivência humana, proteger os valores elementares da vida comunitária, A convivência social requer preceitos jurídicos e uma disciplina para que o indivíduo possa conviver sem ser lesionado. O Direito não tem a missão de obter a todo custo uma atitude moral e jamais se poderia pretender alcançá-la recorrendo a preceitos jurídicos.

A missão central reside em assegurar a vigência desses valores através da cominação da pena e da efetiva punição pela inobservância dos valores fundamentais do atuar jurídico (fidelidade ao ordenamento jurídico).4. No âmbito da totalidade do Direito, corresponde ao Direito Penal a missão especial de proteger também valores morais mais elevados em um ângulo social.

Muitas lesões jurídicas são irreparáveis (à vida, à saúde, à liberdade, à honra), afrontando a dignidade da pessoa humana. Tais bens eminentemente pessoais necessitam de uma proteção especial, visto que a compensação do dano de pouco ou nada vale. Ao punir a efetiva inobservância dos valores da consciência jurídica, o Direito protege os bens jurídicos.

Ainda para Welzel a missão primária (função preventiva) é essencialmente proteger determinados bens jurídicos concretos, assegurando a real vigência dos valores de atos da consciência jurídica. A missão mais profunda é de natureza éticossocial e de caráter político. O valor do ato é relativamente independente do valor material ( bem jurídico ), e conclui que só assegurando os valores sociais elementares da ação se poderá atingir uma proteção aos bens jurídicos de forma permanente e eficaz (função reparadora do equilíbrio do sistema social).5.

Hassemer resume que a teoria e a prática penal experimentam uma modificação na orientação às consequências, citando como expoentes: a) a proteção dos bens jurídicos; b) a danosidade social; c) o in dubio pro libertate, Sustenta que o Direito Penal contemporâneo apresenta as seguintes peculiaridades: a) prescinde dos conceitos metafísicos e prescreve uma metodologia empírica; b) baseia-se nesta, orientada pelas consequências (para sensibilizar as pessoas); c) é favorável a uma concepção teórica preventiva mais do que retributiva; d) busca vincular o legislador penal e controlar suas decisões aos princípios de proteção de bens jurídicos.

Tais tendências do moderno pensamento jurídico-penal e político-criminal serão produto da revitalização de uma teoria e de uma práxis que, alvoradas no iluminismo e na dogmática abstrata, não olvidarão a realidade. Conclui, ter chegado o tempo de compatibilizar as direções contemporâneas do Direito Penal com suas tradições.

Onde se encontra o denominado direito penal moderno é na Parte Especial e na legislação extravagante.6. São características : a) a proteção de bens jurídicos que se convertem em um critério positivo para justificar decisões criminalizadoras, perdendo seu antigo caráter de critério negativo.

O princípio de proteção de bens jurídicos obriga a se recorrer à ameaça penal, convertendo a proibição do excesso em uma proibição de defeito, com os juízes exigindo do legislador uma efetiva proteção dos bens jurídicos ( critério da intolerabilidade social ); b) a exacerbação da ideia de prevenção que era considerada uma meta secundária da justiça penal, convertendo-se na atualidade em paradigma preponderante (a dificuldade situa-se no assegurar os princípios de igualdade e de tratamento igualitário ).

Na orientação às consequências, elabora uma política jurídico-penal de princípios de igualdade e de retribuição justa do delito (meio ambiente, economia, informática, drogas, tributos, terrorismo e a defesa da democracia). Há a tendência equivocada de considerá-lo não mais como ultima ratio, mas como primeira ou única solução dos problemas sociais, e, neste contexto, a orientação às consequências que não se observa tão só nos casos de ” graves perturbações sociais “, mas também em situações pontuais.

1. Ressalta, que a denominada “dialética da modernidade” converteu o Direito Penal em “um instrumento de solução de conflitos” pela esperança de atender aos anseios como ferramenta da pedagogia popular.
2. VI – Novas exigências sociais 1.
3. A reação contra o uso indiscriminado das penas criminais, como meio de proteger toda e qualquer espécie de fim ou interesse do Estado, é o tema cardeal da atualidade.

Contemporaneamente, deve-se partir do princípio da intervenção mínima, Impõe-se a criação de obstáculos à prática delitiva, intimidando o infrator potencial intervindo na etiologia do crime, buscando, dentro do possível, neutralizar causas e concausas da criminalidade através de programas de prevenção primária a médio e longo prazo em compromisso com a comunidade (contribuições e esforços solidários).2.

• Fala-se da hipertrofia do Direito Penal a que a criminalização conduz, sublinhando-se a desentronização da justiça penal, quando posta a serviço de fins que se apóiem em um puro dogmatismo moral, inadequado às sociedades pluralistas.
• Apontam-se os desvios dos princípios da culpa e da responsabilidade individual, a indeterminação dos tipos legais e do conceito de bem jurídico, bem como a distorção dos restantes elementos da teoria do delito e até o desrespeito das garantias processuais, que traz consigo a inflação das normas penais codificadas ou extravagantes.

Há sinais de alarme diante do aumento maciço das decisões dos tribunais comuns que a supercriminalização acarreta, visto que o Estado quer garantir a realização dos fins salutistas a que se dispõe ou das suas particulares concepções morais, ameaçando quem desobedece com “males” e a mácula éticossocial, que traduzem as penas criminais.

1. O Estado, para impedir os comportamentos contrários a certos interesses sociais, em vez de utilizar uma adequada política de informação, assistência ou recurso, utiliza a medida de natureza eticamente indiferente; punir e reprimir é a sua prática, recorrendo abusivamente a sanções penais.
2. O alargamento do injusto penal é consequência da necessidade de proteção dos indivíduos contra o próprio arbítrio do Estado.3.

Parece ser o Estado social de direito a meta que a democracia pretende alcançar em seu esforço de apresentar-se com as vestes jurídicas, em seu intento de legalizar situações correspondentes à sociedade neocapitalista, Jorge Miranda, em Democracia, Eleições, Direito Eleitoral, salienta que “É necessário estabelecer um quadro institucional e que esta vontade se forma em liberdade e que cada pessoa tenha segurança da previsibilidade do futuro”.

1. Poucas vezes se tem colocado à prova, com tanta intensidade, a junção da dogmática jurídica em uma época de aceleração social com transformações e suas repercussões no mundo do Direito.
2. O Estado social de direito não é uma mera fase na transformação do Estado; está montado sobre uma base pluralista na qual os diferentes grupos sociais realizam funções estimáveis.

Significa o desaparecimento do individualismo típico do Estado liberal e sua substituição por grupos nos quais se movem, atuam e operam os indivíduos, de maneira que consigam suas finalidades. A base deste pluralismo social é uma aguda consciência de solidariedade, de sorte que os conflitos passíveis de lealdade são resolvidos à medida que os membros da sociedade se apercebam da necessidade de união.

Os grupos vão lentamente substituindo as classes, ou, pelo menos, realizam com maior sentido social funções que antes lhes eram destinadas. A democracia pluralista possibilitaria um maior bem-estar social; haveria mais mobilidade nos processos e relações intra e intergrupais. A afirmação do caráter da democracia pluralista está aclarada na estrutura social.

Sabe-se que é natural que, quando se aumentam os serviços sociais, cresçam as competências administrativas em outras áreas jurídicas, e existe a tentação de considerar o Estado social de Direito como ponto maduro do intervencionismo estatal, ressalvando que nem todo intervencionismo cria bem-estar social.

1. Na diferença entre o Estado liberal de Direito e o Estado social de Direito, o primeiro baseia suas instituições na ideia de imitação, enquanto o segundo se caracteriza pela dimensão positiva da participação.4.
2. Chegou a hora de libertar o Direito Penal permitindo-lhe abrir janelas para a realidade social, retirando-o do “isolamento”, perdendo o caráter de instrumento para legitimar “punições”, manobrado no fim da cadeia por operadores comprometidos com o vetusto figurino da “vingança pela vingança”, passando efetivamente a conjugar seus objetivos e sua essência com a variada distribuição de fatos que mereçam receber sua atenção e tratamento.

A construção social da realidade é imposta pela combinação de pontos de vista empíricos e normativos, produtos do nível cultural e da racionalidade de cada época. A questão relevante do Direito Penal da contemporaneidade não se situa na justificação da imputação, nem na legitimação do Estado para impor a punição, mas nas condições, nos requisitos e nas formas que tornam possível a imputação e, por consequência, o castigo.

Hassemer, discípulo de Arthur Kaufmann, no Persona, mundo y reponsabilidad, adverte que não se pode sacrificá-lo em nome de uma ” eficácia ” ou ” funcionalidade ” que torne sem efeito as conquistas e tradições humanistas do moderno Estado de Direito, se legitima à medida que formaliza o controle social ( norma, sanção e processo ), que recupera sua credibilidade e prestígio diante dos cidadãos, expurgando falsas promessas.

Não se pode utilizar uma simples estratégia simbólica como conceito de consequência, devendo, diante de novos problemas complexos e difusos, continuar sua tarefa ” formalizadora ” de controle social. Assim, lembra que só se deve: a) proteger bens jurídicos que possam ser descritos corretamente e assegurados por seus instrumentos (drogas, meio ambiente e democracia); b) manter o princípio da imputação individual também nos casos complexos (grandes empresas); c) manter preservado o caráter de proteção jurídico-penal como ultima ratio (fomentar o seguro e a reparação do dano); d) defesa dos princípios valorativos como os da legalidade e o do in dubio pro reo (diante dos interesses políticos em prol da efetividade); e) considerar que tais princípios são irrenunciáveis e permanentes, como símbolos de uma cultura (inclusive em ” casos de necessidade ” ou de enfrentamento com interesses político-criminais).5.

Repetindo Soler: “A um Estado sempre se pode dizer mostra-me tuas leis penais, pois quero te conhecer a fundo”. As leis penais são uma fotografia, uma expressão de forças espirituais que movem um povo, pois as posições metafísicas e políticas repercutem diretamente. A via político-criminal é a única direção para o perfeccionismo do Direito vigente e, a dogmática continua sendo companheira da política criminal no trabalho criativo do Direito.

O Direito Penal de um Estado de Direito social e democrático deve garantir a todos os cidadãos a prevenção de comportamentos lesivos graves a seus bens jurídicos, entendidos como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais. VII – O Direito Penal no século XXI 1.

Diante do discurso trágico de uma dramatização da violência; indaga-se: a) o Direito Penal disponível e politicamente funcionalizado ainda pode conservar o lugar que deve ocupar dentro do sistema de controle social? ; b) ou perder aos olhos da população sua força de convicção normativa e sua distância moral frente à violação do Direito ? Não pode sobreviver como um instrumento estatal de solução de problemas pontuais no conflito global, pois a violência é um firme componente de nossa experiência cotidiana.

O que se modifica são as formas e a densidade de atividade desviante. A violência está onipresente, e com a mídia tem-se a possibilidade de percebê-la como não ocorria no século passado. A sociedade de riscos ( riscikogessellschaft ) leva o Direito Penal para a esfera de novos atuares reprováveis e alarga a ideia de segurança em uma nova tendência político-criminal.

Para a corrente funcionalista defendida por Jakobs, ” o Direito Penal garante a vigência da norma, não a proteção dos bens jurídicos “.2. As reformas ocorridas nesses últimos vinte anos, na maioria dos países mais avançados tecnológica e economicamente, são retratos das novas tendências para a legislação das primeiras décadas do século XXI,

Jakobs defende que esta adaptação dos conceitos básicos do Direito Penal às novas necessidades político-criminais seria uma consequência inevitável de um planejamento funcionalista, traduzindo-se em subsistema de imputação dentro de um conjunto global do sistema social a cujo equilíbrio deve contribuir, restabelecendo e robustecendo a pena para quem tenha violado a norma penal, isto é, a confiança dos demais cidadãos fiéis ao Direito.3.

• Não se pode olvidar que, nas duas primeiras décadas do século em curso, a discussão se manteve dentro de parâmetros marcados por princípios constitucionais do Estado de Direito,
• Sem questionar os direitos humanos fundamentais reconhecidos nos planos internos e externos, a polêmica sobre a função correspondente à dogmática é traduzida, na feliz expressão de Hassemer, como ” as novas tendências do moderno Direito Penal “.4.

No Direito Penal do inimigo, segundo Jakobs, o Estado tem a permissão tentar eficazmente para atuar contra o “inimigo” e, desta forma, está autorizado a impor penas desproporcionadas e draconianas, a penalizar condutas, ainda que inócuas ou sem qualquer ameaça ou perigo relevante para um bem jurídico; enfim, o que é mais grave, eliminar ou reduzir ao mínimo certas garantias e direitos do acusado no Processo Penal.

O que se questiona não é a existência do ” Direito Penal do inimigo “, mas sim a compatibilidade do sistema do Estado de Direito e o reconhecimento e o respeito aos direitos fundamentais,5. Quanto à tese da existência do Direito Penal neste século, afirma-se que não será possível a sua supressão, pois a pena privativa de liberdade continua necessária, embora instrumento excepcional de repressão, para conter os conflitos sociais intoleráveis.

A sociedade do século XXI encontrará formas de organização que não requeiram tanto a pena de prisão nem suas dramáticas sequelas sociais. A intensidade do controle social se incrementará e com isso se limitarão os conflitos. A prevenção geral positiva limitadora tende a uma maior racionalidade diante das tradicionais funções da pena, à relativização do efeito intimidante e à evitação de irreais otimismos em relação ao efeito ressocializante da execução da pena.

• A missão que baliza a função da pena no estado democrático de direito é a proteção subsidiária dos bens jurídicos fundamentais.6.
• Procura-se fazer uma distinção teórica entre a criminalidade convencional e a não convencional : a) a criminalidade convencional é constituída, em sua maioria, de delitos contra as pessoas, a propriedade, os códigos morais e a ordem pública; b) a criminalidade não convencional é representada por delitos sob proteção oficial ou semioficial; contra a lei internacional e seus usos; como sequelas de ações patrióticas, políticas, ideológicas revolucionárias e, inclusive, fanático-religiosas; pelos “serviços de inteligência”, pelas fraudes econômicas e financeiras, pela corrupção criminosa em altos escalões, pelo tráfico ilícito e exploração de mão de obra imigrante, pelas práticas discriminatórias, genocídio, falsa publicidade de produtos, pela contaminação, tráfico ilícito de pessoas e pelos ataques à democracia,

Aduz-se a bioética e a neurociência e suas relações com o mundo jurídico com o desenvolvimento das novas tecnologias no âmbito da biologia e da medicina (inseminação artificial humana), bem como a dificuldade diante da ausência de cominação e apuração dos crimes cibernéticos e do ecocídio.

Domina o início do século XXI os ilícitos penais realizados por organizações criminosas bem estruturadas, com o narcotráfico, o contrabando, o tráfico de armas e pessoas, a corrupção de agentes públicos de todos os escalões, a sonegação fiscal e a lavagem de dinheiro realizada nos paraísos fiscais.7.

No século XXI, haverá um maior implemento das disposições penais. Dada a complexidade das sociedades pós-industriais e pós-modernas, ocorrerá um acelerado desenvolvimento de novas disposições jurídicas. As penas serão mais leves. Cada vez mais presente a necessidade de suprimir as penas privativas de liberdade.

• Observar-se-á contínua criminalização de condutas diante da complexidade tecnológica e econômica das sociedades contemporâneas.
• O Direito Penal do futuro terá sanções no âmbito de sua aplicação, mas não similares às penas do tradicional, prescindindo mais do seu caráter aflitivo e mais voltado à política pedagógica,

Ao reconhecer a dignidade da pessoa humana, supõe-se evitar no campo do possível a imposição de pena. Para isso é necessário que o Estado ofereça possibilidades mais amplas para que os ilícitos não sejam cometidos e, ao mesmo tempo, que as penas fiquem limitadas ao estritamente necessário e proporcional.

A função da pena predominará em casos-limite, sobre os fins da pena, e, nestes casos, só servirá como princípio garantidor-limitativo passivo, O Direito Penal tolerante cria espaços livres de direito abrigando condutas toleradas; na linha de Ferrajoli, ao referir-se a maiores e menores vínculos garantistas estruturais quanto à quantidade e qualidade das proibições e das penas estabelecidas, há dois extremos: o Direito Penal mínimo e o Direito Penal máximo,

O século XXI se caracterizará pela diminuição da incidência da pena privativa de liberdade, substituída por outras medidas penais, que fogem ao modelo tradicional: medidas educadoras e menos aflitivas, respeitados os direitos e deveres das pessoas humanas.

Roxin, no Hat das Strafrecht eine Zukunft?, ao prever o futuro do Direito Penal, supõe a longo prazo, a despeito da criminalidade organizada e do medo do cidadão, estimulado pela carnavalização midiática e o estímulo ao legislador na busca do voto, a necessidade da suavização das penas. O desenvolvimento político-criminal deverá “afastar-se das penas privativas de liberdade, e que a força preventiva do Direito Penal não dependa da duração da sanção, e sim de o Estado reagir ou não de modo reprovador”.8.

O Direito Penal tradicional mantém uma metodologia excessivamente dogmática, lógico-abstrata, tendo suas portas fechadas aos novos movimentos criminológicos. A Criminologia, a Política Criminal e o Direito Penal, integrados, podem e devem contribuir para o desenvolvimento social e democrático.

1. O estágio atual pós-finalista de corte funcionalista e normativo, sancionando comportamentos socialmente desvalorados, sob o argumento da exigência de justiça e prevenção, dá novos contornos ao bem jurídico supraindividual e ao tipo penal, tornando a excepcionalidade regra a pretexto de eficácia.
2. Diante de uma sociedade de riscos, para a obtenção de resultados justos e adequados, reprova-se na pós-modernidade o simbolismo do sistema emergencial, a fim de evitar a supressão ou a limitação dos direitos fundamentais, em detrimento dos princípios que norteiam o Estado social e democrático de direito.

Hassemer destaca que o apelo aos efeitos políticos de curto prazo e longo alcance, com imediata resposta penal à satisfação da conduta, cria um direito penal simbólico, com funções ilusórias que ao final alimentam no decurso do tempo o descrédito da tutela penal.

Alberto da Silva Franco registra o ocaso das garantias materiais do Direito Penal, diante do intervencionismo, ocorrendo em relação a novos tipos penais o incremento do perigo abstrato e o desrespeito às margens proporcionais punitivas. A intervenção penal deixa de se limitar a proteção dos bens jurídicos fundamentais, mas sim o “impacto tranquilizante” sobre os cidadãos e a opinião pública por meio da edição de medidas midiáticas.9.

Não se pode aceitar um Direito Penal injusto, antidemocrático e atentatório aos direitos e as garantias individuais, a dignidade da pessoa humana, servindo aos apetites dos donos do poder, Assim, deve assegurar a ordem de convivência social e sua função especial é a proteção das áreas particularmente importantes da convivência humana e dos bens jurídicos,

Há um processo de desconstrução ao perder a direção de resposta a violação dos bens jurídicos para tornar-se uma ferramenta garantidora da política de segurança do Estado, deixando de ser a ultima ratio, converte-se como prima ratio, vulnerando o princípio da subsidiariedade, objetivando o legislador no processo de criminalização um ganho político.

Álvaro Mayrink da Costa Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. : O papel fundamental da noção conceitual do Direito Penal em uma sociedade plural,
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São princípios presentes no Direito Penal?

Princípio da modéstia. Princípio da legalidade. Princípio da mínima intervenção. Princípio da adequação social.
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Qual a importância da teoria do bem jurídico para o Direito Penal?

Assim, a teoria do bem jurídico representa o estabelecimento de limites para o Direito Penal, evitando seu expansionismo, tendo em vista que a proteção dos bens jurídicos pela norma penal passem pelos filtros da ofensividade da conduta, necessidade da tutela penal, adequação e eficácia do tratamento jurídico penal (EL
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Qual a importância de estudar Direito Processual Penal?

O que é um processo penal aplicado? – Na prática, para atuar no dia a dia profissional, apenas saber as fases do processo penal e suas regras não é o bastante. O Direito Material, ou seja, aquele que é concretizado no processo, também deve ser estudado.

Por essa razão, existem as especializações em Processo Penal Aplicado, assim como cursos livres de Direito focados nessa área, para que os advogados possam aprender sobre a aplicação prática, da maneira que ocorre no dia a dia. É relevante estudar sobre o assunto porque, conforme a sociedade evolui, a legislação penal a acompanha.

Com isso, aparecem novas condutas que configuram crimes. É o caso, por exemplo, dos crimes cibernéticos, que são uma novidade para o universo jurídico. Outro caso é o advento do pacote anticrime, que alterou de maneira significativa dispositivos do Código Penal.
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Qual é a principal função do processo penal moderno?

C) INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – Na definição de GOLDSCHMIDT, o processo penal resume-se como um caminho para a aplicação da pena, e a necessidade de proteger os indivíduos contra os abusos do poder estatal é uma “construção técnica artificial” que não é convincente.

Inicialmente, discordamos em parte da afirmação, pois antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena não é a única função do Direito Penal. Tão importante como a pena é a função de proteção do Direito Penal com relação aos indivíduos, por meio do princípio da reserva legal, da própria essência do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade.

O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função : de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado.

Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa, etc. Nesse sentido, BATTAGLINI (32) afirma que o moderno Direito Penal tem como função principal a garantia da liberdade individual.

Ademais, como destaca ARAGONESES ALONSO (33), incluso tiene el Estado el deber de proteger al propio delincuente, pues esto también es una forma de garantizar el libre desarrollo de la personalidad, que es la función de la justicia, Por sua vez, WERNER GOLDSCHMIDT (34) explica que os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte, à seção que trata do amparo do indivíduo contra o Estado.

Prova disso é a quantidade de dispositivos que integram as constituições modernas, regulando o processo penal, com a finalidade de garantir a plena eficácia dos direitos fundamentais do acusado enquanto estiver sendo processado. Também não podemos esquecer que o processo penal constitui um ramo do Direito Público, e que a essência do Direito Público é a autolimitação do Estado.

Essa evolução levou o Estado a aceitar no processo penal uma soberania mitigada, pois deve submeter ao debate público sua pretensão acusatória e punitiva. Enquanto dura o processo, dura a incerteza, até que se pronuncie a sentença. Por isso, como aponta GUARNIERI (35), a personalidade do Estado, que aparece monolítica dentro do Direito Público interno (constitucional e administrativo), uma vez dentro do processo penal parece dividir-se e modelar-se distintamente, segundo os diferentes papéis que exerce: de juiz, na atividade jurisdicional, e como titular da pretensão punitiva; e de Ministério Público na atividade encaminhada à perseguição dos delitos (como titular da pretensão acusatória).

Explica BOBBIO (36) que atualmente se impõe uma postura mais liberal, de modo que, nas relações entre indivíduo e Estado, primeiro vem o indivíduo e depois vem o Estado, e o Estado já não é um fim em si mesmo, porque é, e deve ser, somente um meio que tem como fim a tutela do homem, de seus direitos fundamentais de liberdade e segurança coletiva.

Ademais, existe um fundamento histórico-político para sustentar a dupla função do moderno processo penal e que foi colocado de relevo por BETTIOL (37). A proteção do indivíduo também resulta de uma imposição do Estado Liberal, pois o liberalismo trouxe exigências de que o homem tenha uma dimensão jurídica que o Estado ou a coletividade não pode sacrificar ad nutum,

O Estado de Direito mesmo em sua origem já representava uma relevante superação das estruturas do Estado de Polícia, que negava ao cidadão toda garantía de liberdade, e isto surgiu na Europa depois de uma época de arbitrariedades que antecedeu a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789. A pena começa precisamente quando termina a vingança e os impulsos que dão razão à vingança, e a imposição da pena corresponde ao juiz, não só desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que existe juiz e pena.

Juiz e pena se encontram sempre juntos (38). Como explica BETTIOL (39) la venganza es fruto de un impulso, y, por tanto, de una emoción no controlada por la razón, y es a menudo desproporcionada respecto a la entidad del mal o del daño causado. La pena, por el contrario, si quiere en verdad ser y permanecer como tal, es fruto de una reflexión,

1. É um ato da razão que determina uma importante característica da pena: a proporcionalidade.
2. A democracia é um sistema político-cultural que valoriza o indivíduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relação Estado-indivíduo.
3. Inegavelmente, leva a uma democratização do processo penal, refletindo essa valorização do indivíduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo penal.

Pode-se afirmar, com toda segurança, que o princípio que primero impera no processo penal é o da proteção dos inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes, Esse status (inocência) adquire carácter constitucional e deve ser mantido até que exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

O objeto primordial da tutela não será somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas também a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da democracia é a revalorização do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que sólo tienen un significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad política y jurídica de garantía de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.

(40) O processo penal é uma das expressões mais tipicas do grau de cultura alcançado por um povo no curso da sua história, e os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa que segmentos da política estatal em geral. Nas palavras de GOLDSCHMIDT (41), a estrutura do processo penal de uma nação não é senão o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição.

Nessa linha, uma Constituição democrática deve orientar a democratização substancial do processo penal, e isso demonstra a transição do Direito passado ao Direito futuro. Num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um processo penal autoritário e típico de um Estado-policial, pois o processo deve adequar-se à Constituição e não vice-versa.

Como conseqüência, a estrutura do processo penal deve ser tal que se reduza ao mínimo possível o risco de erro e, em segundo lugar, o sofrimento injusto que dele deriva (42). Todos os mecanismos de proteção que busquem amenizar o sofrimento e os riscos que ele encerra são um imperativo de justiça.
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Qual a importância do processo penal em um Estado Democrático de direito?

Sua finalidade é a tutela dos direitos fundamentais, tanto na perspectiva Estatal (proteção a direitos coletivos e potenciais) quanto na do sujeito de Direito (acusado) (proteção das liberdades individuais).
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Qual a diferença de Direito Penal e Direito Criminal?

Direito Criminal é expressão ligada a fato negativo do direito, que é o delito; enquanto Direito Penal se liga a fato positivo, que é a pena. O crime se opõe ao direito e, por sua vez, a pena, opondo-se ao crime, reafirma o direito.
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O que se aprende em Processo Penal?

O que é o Direito Processual Penal? –

• O Direito Processual Penal estuda o Código de Processo Penal — um complexo de normas e princípios que constituem instrumento técnico necessário para aplicação do penal,
• De uma forma mais simples, ele pode ser conceituado como as normas que orientam os métodos e etapas aplicados nos processos penais,
• Isso inclui, entre outras questões, regras envolvendo procedimentos, os prazos para ingresso com ações, requisitos dos processos, a forma como se dará a atuação do Ministério Público, entre outros. ✍️
• Geralmente, o processo penal tem início a partir de um ato do Ministério Público, quando o seu representante (Promotor de Justiça), na posse dos indícios da ocorrência de um crime, oferece uma denúncia criminal dirigida ao Poder Judiciário, para que o suspeito do cometimento do crime seja processado e julgado pela instituição.

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O que o Direito Penal busca o controle social?

1. Controle social formal penal ou controle penal. O controle social pode ser realizado por meio de um sistema de normas que contemple modelos de conduta (dirigidos a seus membros), castigando-se (penalmente) fatos que coloquem em perigo o próprio grupo. Nesses casos, têm-se o controle social penal.
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Por que o Direito Penal é considerado uma ferramenta de controle social?

“O Direito Penal nada mais é que um instrumento de controle social, utilizado pelos que se encontram no poder com o fim precípuo de dominação de classes e, obviamente, de manutenção e perpetuação deste.” Claudio Guimarães (2010, p.11) RESUMO: O objetivo do presente trabalho é demonstrar que através de uma democracia substancial ou material, poderíamos indubitavelmente chegar ao estabelecimento de um Estado Democrático de Direito, no qual existiria a possibilidade de convivermos em uma sociedade mais justa e igualitária, ou seja, não utilizando o Direito Penal como meio de exclusão e contenção das classes desfavorecidas, mas pelo contrario deveria ser reafirmado como instrumento de solução dos conflitos que terminam por macular o ordenamento jurídico e conseqüentemente toda a sociedade que restaria ultrajada, para isso fizemos todo um apanhado histórico, que vai da conceituação do estado, perpassando pela peculiaridade estatal, constante de seu direito de punir, atravessando as funções da pena, até chegar à democracia substancial como modelo pra se chegar ao Estado Democrático de Direito.

1. PALAVRAS-CHAVE : Controle social formal; fundamentação; justificação; legitimação; direito de punir, punição da miséria, Democracia e Estado Democrático de Direito.
2. ABSTRACT: The objective of this work is to demonstrate that through democracy substantial or material, we will undoubtedly get to establish a democratic state, in which there was a possibility live in a more just and egalitarian society, not using the Right criminal as a means of containment and exclusion of disadvantaged classes, but on the contrary should be reaffirmed as an instrument of conflict that eventually tarnish the legal system and therefore the whole society would remain outraged, for it made ​​all a historical, going from conceptualization of the state, passing through the state peculiarity, constant its right to punish, through the functions of the sentence, until substantial democracy as a model to arrive at a democratic state.

KEYWORDS : Formal social control; reasons, justification; legitimate; right to punish. punishment of misery, democracy and democratic state of law. SUMÁRIO : 1. Introdução; 2. Evolução teórica do jus puniendi estatal; 3. O controle social formal no Estado Democrático de Direito; 4.

Democracia e jus puniendi : uma aproximação necessária INTRODUÇÃO Partindo-se do pressuposto que “o Direito Penal é utilizado para reprimir as conseqüências das desigualdades que geram injustiça social” Guimarães (2010, p.29) e, na medida em que, tem tido contribuição para isso o fato de “A globalização econômica fundada nos postulados neoliberais tem proporcionado a concretização de uma sociedade por demais desigual e, portanto, injusta.” Guimarães (2007, p.284).

E que “por uma estranha coincidência, no mais das vezes somente as condutas socialmente danosas, comuns às classes mais desfavorecidas, sofrem o processo de criminalização primária”. Guimarães ( 2010, p.31),Essas situações nos revelam ” que o direito penal nada mais é que um instrumento de controle social, utilizado pelos que se encontram no poder com o fim precípuo de dominação de classes e, obviamente, de manutenção e perpetuação deste”.

Guimarães (2010,p.11). Sendo assim o presente trabalho tem como escopo fazer uma análise reflexiva da atuação do Direito Penal como instrumento de controle social das classes desfavorecidas por parte das elites, uma vez que: “na ausência de proteção dos interesses da maioria o controle sócio-político exercido através do direito pelo Estado, como mediador de conflitos, transforma-se em processo produtor de conformação social-manutenção do status quo, pela imposição de comportamentos e da repressão para aqueles que não aderirem aos mesmos – incorporação coativa”.

Guimarães (2010,p.176). Isto significa dizer que “o objetivo primordial atribuído ao direito punitivo é a manutenção da estrutura social em voga”. Guimarães (2010, p.176). Além disso, o artigo em voga discutirá o entrelaçamento do objetivo primordial do texto em construção, qual seja: constatar que o Direito Penal tem sido utilizado como meio ou instrumento de controle social das classes desfavorecidas, com temas que perpassam pela conceituação do estado, evolução histórica do direito de punir, legitimação do direito de punir e sua justificação, bem como as políticas criminais, segurança publica e direitos do cidadão e da coletividade, sem descurar evidentemente das políticas neoliberais que atuam na consolidação do objeto de estudo deste trabalho.

Diante do exposto, nos propomos a tecer uma incisiva crítica ao modo pelo qual o Direito Punitivo vem sendo aplicado hodiernamente, distante está de filiar-se à doutrina abolicionista do Direito Penal ao passo que busca seu fundamento imediato na criminologia crítica de viés Marxista.2 – O ESTADO: ORIGENS E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE SEU DIREITO DE PUNIR (JUS PUNIENDI) Inicialmente, faremos uma abordagem acerca do surgimento do estado, tal qual temos conhecimento hodiernamente, para isso nos alicerçarmos no paradigma: “que no século XVII era comum imputar a origem da sociedade organizada a uma espécie de acordo firmado entre seus membros ou, usando a expressão sintética que depois se tornou usual, a um contrato social.

Foi no entanto, no século XVII mais que em qualquer outro, e particularmente na Inglaterra, que a teoria do contrato social desempenhou um papel central nos conflitos constitucionais e foi também nesse século que se produziu seus dois mais famosos expoentes, Thomas Hobbes e John Locke”, Kelly (2010,p.272).

1. Desse modo: “O inglês Thomas Hobbes foi quem primeiro formulou uma teoria totalmente acabada da suposta base contratual do Estado e dos motivos que levaram a ela.
2. De acordo com Hobbes (escrevendo na época da guerra civil inglesa), o primeiro preceito da lei natural, no sentido do extinto imperativo mais urgente implantado no homem pela natureza, é auto preservação.

Na primitiva condição do homem, cada indivíduo, sozinho e sem o apoio de nenhuma associação, era a presa potencial de todos os outros, o que significa que o sentimento da auto preservação tomava a forma de uma constante apreensão, e a vida desse homem primitivo era conforme a frase mais famosa de Hobbes, solitária, pobre, desagradável, bruta e curta.

Sempre em guerra com seus vizinhos o homem não podia desfrutar nem segurança, nem mesmo as amenidades elementares da vida, e era privado de todas as vantagens de uma economia ordenada e pacifica.” Kelly (2010, p.277) Prosseguindo com este pensamento “a forma do contrato social de Hobbes é desse modo uma forma de sujeição ao seu soberano, cujo nome (também nome do livro de Hobbes) se tornou proverbial para o governante de um estado absolutista: Leviatã.

” Kelly (2010,p.277) Prosseguindo nessa linha de pensamento enfatizamos que: “designar um homem, com uma assembléia de homens, para representar a pessoa de todos e que cada um se tenha e reconheça como autor de tudo que ele, representando sua pessoa, vier a executar, ou fazer com que seja executado nas coisas que concernem a paz comum e a segurança, e dessa maneira submeter suas vontades, todos, à vontade dele, e seus julgamentos a seu julgamento, isso é mais que consentir ou concordar, é uma unidade real de todos, em uma única e mesma pessoa”.

Kelly (2010, p.278). Entretanto: “o contrato de sujeição de Hobbes é um contrato anômalo, porque o governante excluído não faz parte dele, e assim seus súditos não tem direitos contra ele os quais emanassem de um pacto recíproco, embora se possa dizer que ele tem uma espécie de dever livre de proporcionar a proteção para o qual foi constituído”.

Kelly ( 2010,p.279) Fica claro então que: “o Leviatã de Hobbes surgiu para proporcionar um modelo plausível de modelo absoluto, um tipo do qual, nas épocas posteriores, até a nossa própria, surgiram muitos exemplos: ditaduras nas quais pelo menos segundo as modernas noções ocidentais sobre os mínimos direitos civis do indivíduo, nada poderia ser dito exceto que promoveram um tipo de paz, um tipo de segurança, mesmo que um poder policial arbitrário e os campos de concentração tenham sido seus modos de atuação, ou seja, a ima gem do estado de Hobbes baseava-se na idéia de uma natureza humana dominada pelo medo” Kelly (2010, p.279).

Contudo “o mais influente defensor da teoria do contrato social do século XVII, foi outro inglês, John Locke (1632-1704), cuja perspectiva e conclusões divergiram mais nitidamente das de Hobbes” Kelly ( 2010, p.281). Uma vez que John Locke “ofereceu uma exposição do Estado e do governo que modificou a idéia do contrato, enxertando nele o elemento da confiança para o benefício dos governados, e firmou Locke como autêntica voz intelectual da revolução” Kelly (2010, p.282).

“Continuando na esteira desse raciocínio no contrato de Locke, a comunidade age de acordo com a vontade da maioria que tem o direito de decidir pelo resto, isto é, isto é a minoria” Kelly (2010, p.283). Além disso: “o governo da comunidade, uma vez constituído tem somente uma função qual seja, a proteção da propriedade dos membros.

Nesse contexto Locke não usa a palavra propriedade no sentido de bens externos como ele explica várias vezes, ela abrange todos os interesses legítimos dos súditos, por propriedade, deve ser entendido que os homens tem em suas pessoas bem como seus bens ou como Locke chama sua vida sua liberdade e patrimônio.

Essa única função governamental de proteger a propriedade dos súditos nesse sentido é conferido ao governante ou governantes -e aqui está a parte essencial da doutrina de Locke- não absoluta e irrevogavelmente, mas por meio de um ato de confiança em nome do bem público.” Kelly (2010,p.283) Em face disso podemos ensejar também que em tal doutrina “está fora de questão admitir um poder arbitrário do governo”.

• Elly (2010, p.284).
• E também “se o governo excede os limites do seu poder ele pode ser dispensado p5or essa quebra de confiança, e substituído por outro, pelo povo que originalmente o constituiu”.
• Elly (2010, p.285).
• Destarte, avançando com a análise em questão, não poderíamos nos ausentar da contribuição de Rousseau, na proporção que, ele assim como seus predecessores também expôs suas idéias no que tange ao contrato social, pois: “o contrato social (1762) de Rousseau é de muitos modos, um livro obscuro e contraditório, contudo dele emerge claramente a idéia de soberania do povo, numa idéia claramente colorida pelo viés contrário à autoridade tradicional característica da idade da razão” Kelly (2010, p.338).

Por essa razão fica claro: “à existência de uma diferença significativa entre a forma do contrato social do Rousseau e apresentada por Hobbes ou Locke. Longe de ser um negócio em que a simples submissão era trocada pela simples proteção, e ainda mais longe de ser um ato de confiança limitado e revogável.

O contrato de Rousseau vislumbrava a alienação total de cada associado juntamente com todos os seus direitos, para a comunidade toda”. Kelly (2010, p.338) Ou seja: “a entidade para a qual o indivíduo fez uma entrega total de sua autonomia e cuja concussão está sujeito agora, é uma idéia misteriosa chamada à vontade geral (Lá volonté générale).

Esta é algo que, como não equivale simplesmente á vontade da maioria- e até contém em si mesma, de algum modo, os desejos reais de uma minoria aparentemente discordante”. Kelly (2010, p.339) E a partir disso podemos inferir com Rousseau (1978, p.133) que a inflexibilidade das leis, que as impedem de se ajustarem aos acontecimentos, pode, em certos casos, torná-las perniciosas e determinar, por seu intermédio, a perda do Estado em crise.

Ao discorrer sobre os contratualistas e nos fixando na premissa de termos já uma noção bem fundamentada do significado e importância de tal desiderato, trataremos dos conceitos de estado mais difundidos na conjuntura contemporânea, sempre buscando o referencial teórico mais adequado ao tema. Deste modo colheremos alguns conceitos dentre os quais se destaca Azambuja (1969, p.113) “forma natural e necessária da sociedade humana, como um fim em si mesmo como um ideal e a síntese de toda inspiração do homem”.

Corroborando também para a conceituação do Estado, Aranha e Pires (2003, p.215): “afirmam que o estado se configura como instância por excelência do exercício do poder político em várias áreas da vida. Diante disto, percebemos que em consonância com o estado e a partir dele, origina-se um poder de coagir, ou, melhor, o direito de punir, do qual devem ser investigadas a legitimação e a evolução histórica de tal ius puniendi estatal “.

• Dessa maneira, em posse dos conceitos supracitados, iremos neste momento nos aprofundar no estudo da evolução histórica do direito de punir estatal isso significa dizer que este instituto.
• Assim a administração do ius punendi estatal nas eras mais primitivas era provavelmente irrefletidas produto dos sentimentos de uma vítima e de sua família, ou nos casos suficientemente graves para envolver toda uma sociedade, o produto de uma sensação de indignação ou perigo.

Um passo importante é quando a calma reflexão é aplicada a administração da pena e razões objetivas de política são encontradas para justificá-las, esse estágio do pensamento ocidental é registrado pela primeira vez em Platão, para o qual a pena tinha dois aspectos: o corretivo, que tende a forçar o infrator a mudar o seu modo de ser e o intimidativo que desencorajavam os outros de imitá-los” Kelly (2010, p.43).

• Neste desiderato é válido destacar a situação na qual “permeia o direito antigo e também o grego: adequar a pena ao crime, não só no sentido da proporcionalidade, mas no da retaliação, o ofensor deve sofre a mesma violência que praticou”.
• Elly (2010, p.45) Continuando com o propósito deste tópico, focalizaremos a evolução do direito de punir ainda na antiguidade clássica, porém, em Roma, a qual evidentemente teve influencias gregas, na medida em que, “corrigir os delinqüentes, servir de exemplo e advertência para os outros, ou para a eliminação dos criminosos, a fim de todos os demais possam viver com maior segurança.” Kelly (2010,p.97).

Em contrapartida aos gregos, os romanos privilegiavam “a conclusão geral de que a intenção é que deve perscrutar em todas as coisas, não havendo nada mais indigno do que a punição de que não fez nada” Kelly (2010, p.97). Por outro lado: “A literatura medieval dos primeiros tempos não trata especificamente, da finalidade, justificativa ou medida da punição criminal, não obstante, visto que os padres justificavam o governo humano pela necessidade de reprimir os malfeitores e proteger suas vitimas, a legitimidade das sanções era tida como certa”, Kelly (2010,P.144) Em Dissonância com a alta idade média, a baixa idade média forja o direito de punir, apóia-se então em São Tomas, pois o mesmo “indica a extensão adequada do direito penal, legitimidade, medida e a intenção ou não do culpado” Kelly (2010, p.202).

Tendo como pressuposto “A medida da pena deve ser proporcional ao erro, embora esse princípio não implique necessariamente a uma equivalência exata”, Kelly (2010, p.203). No entanto é deveras curioso o fato de que o renascimento cultural ter sido uma época de tanta efervescência em inúmeras áreas ter tido, ou melhor, “não exibir avanços com relação às antecedentes, no que concerne a um interesse cientifico na teoria do crime ou aos valores que embasam sua repressão” Kelly (2010, p.257).

E, ratificando essa afirmação, Kelly (2010, p.257), aduz que “a lei natural, o princípio de que os malfeitores devem ser punidos pela autoridade pública, para que a paz, a justiça e o bem comum sejam preservados- quer tirando os malfeitores de cena, quer intimidando a eles e aos outros para não repetirem seus atos.” Destarte, no século XVII “Grócio pressupõe uma proporção nas penas relacionadas as gravidades das ofensas “.

Kelly (201 0, p.313). Todavia outro pensador do século XVII chamado Thomas Hobbes divergia de Grócio com relação ao direito de punir do Estado ” ele pensava, não surgia da cessão geral dos direitos individuais, visto que se pode em absoluto pressupor que um indivíduo tenha cedido qualquer direito a outro para fazer algo violento contra a sua pessoa”.

Kelly (2010, p.313). Em outra circunstância Locke “denuncia o abuso da autoridade por partes dos que ocupam cargos do governo”. Pelo exposto poderemos avançar em direção ao século XVIII época da punição generalizada exercida pelo Estado: “o protesto contra é encontrada em toda parte no século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito, entre juristas, magistrados, parlamentares e entre os legisladores das assembléias.

• É preciso punir de outro modo, eliminar essa confrontação física entre o soberano e o condenado, entre conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera contida do povo.
• Por intermédio, do supliciado e do carrasco.
• O suplício se tornou intolerável”, Foucault (2011, p.71).
• Dando continuidade a evolução histórica do jus puniendi inspirado principalmente em Beccária o século XIV aplaudiu: “a idéia de que o direito penal não podia punir certos atos só por serem atos que a sociedade desaprovava e queria reprimir, e que a fronteira além da qual a força do Estado não tinha o Direito de avançar era a que separava os atos que afetam os outros, isto é, os que prejudicam a terceiros, atos esses que a lei estava de fato autorizado a reprimir, dos atos que afetam ao seu autor, os quais, visto que não diziam respeito a ninguém a não ser seu autor, não interessavam ao estado ou a sociedade” Kelly (2010, p.447).

A partir daí enfatizaremos o direito de punir do Estado na primeira metade do século vinte sendo que “a teoria penal da primeira metade certezas e desse século não se sentia apta a abraçar as antigas certezas sobre a perversidade humana”. Kelly ( 2010, p.513).

No esteio desse pensamento: “a nova ciência da criminologia se tornou uma reconhecida vizinha de outras ciências- a medicina, a sociologia e, sobretudo a psicologia, a qual a obra de Freud emprestara especial significação nesse contexto, porque revelava o papel do inconsciente os conflitos incompreendidos no interior da personalidade que podiam infringir danos a constituição mental e assim resultar naquele tipo de comportamento anti social que atrai punição penal”.

Kelly (2010, p.514) “não obstante, por mais que as justificativas individuais da pena pudessem ser vacilantes e discordantes, e conquanto todas elas parecessem problemáticas a luz das associações que a criminologia entre a delinqüências e os fatores de fundo não imputáveis, é necessária que houvesse alguma teoria que orientasse os tribunais”.

Kelly (2010, p.515) Por fim, com relação à punição estatal discorreremos sobre a história desta na segunda metade do século XX e de acordo com o já transcrito anteriormente, “é fato que o direito penal passou por longos anos com o fito de exercer o direito coativo do estado em função da intimidação, regeneração ou vingança” Kelly (2010, p.592).

Todavia Barbara Wootton propalou a idéia de responsabilização objetiva do delinqüente, o que vai de encontro com todas as teorias até então discutidas, Além disso, “uma percepção muito semelhante é a de Sadurski, que vê a lei como imposição do ônus do autocontrole de cada cidadão, para que todos os outros possam ter seus benefícios, do seu direito, dentro de sua esfera de proteção.” Kelly (2010, p.593) 3 – A LEGITIMAÇÃO E A JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO DE PUNIR ENTRELAÇADAS COM AS FUNÇÕES DA PENA.

1. A partir do que foi redigido anteriormente e que “embora a força física seja condição necessária e exclusiva do estado para o funcionamento da ordem e da sociedade, não é condição suficiente para a manutenção do poder” Aranha, Pires (2003, p.215).
2. Além de que “a arte de punir deve repousar sobre toda uma tecnologia de representação.

A empresa só pode ser bem sucedida se possuir uma mecânica natural” Foucault (2011, p.100). Então, de acordo com Guimarães (2010, p.15) “toda a analise da legitimidade do direito de punir terá como fio condutor os ideais da liberdade e igualdade humana”, desta maneira e coadunando-se com Guimarães: “Para o alcance dos fins comuns a todos, basicamente tranqüilidade, segurança e paz, pode fazer uso da coação penal, desde que não admita decisões aleatórias ou contingentes e sim previsibilidade, satisfação de expectativas, certeza e segurança.” Guimarães (2010,p.16) Destarte, Guimarães (2010, p.18) enfatiza que “Partimos do pressuposto dogmático segundo o qual toda a legitimação do direito penal é construída sobre dois pilares: o principio da legalidade e da igualdade “.

Este desiderato é confirmado quando Guimarães expõe que: “A função instrumental, essencialmente prática a que se propõe a dogmática penal, baseada em pressupostos racionais e garantidores que teriam por fim ultimo converter o que foi programado pelo legislador no que será aplicado pelos operadores jurídicos de forma segura e igual, o alicerce do monopólio da violência física praticada pelo estado moderno”.

Guimarães (2010, p.18) Aduz, de maneira clara, Guimarães, quando afirma: “O meio utilizado para o alcance dos fins acima referidos é a dogmática penal que, ao viabilizar a consecução dos objetivos do Direito Penal de forma igualitária e segura, se constitui na base legitimadora e racionalizadora do poder de punir do estado”.

• Guimarães (2010, p.22) E ainda acrescenta Guimarães (2010,p.22) ” o que legitima o alcance dos fins perseguidos pelo Direito Penal é exatamente o modo como este é aplicado.
• E só quem pode garantir uma aplicação justa, segura e igualitária do jus puniendi é a dogmática penal.” “Destarte, o Estado se legitima no combate à criminalidade em razão dos comportamentos delituosos representarem ofensas aos interesses fundamentais dos indivíduos, que atentam contra a existência de toda sociedade, sendo a lei penal igual para todos, pois a reação frente ao delito é aplicada de forma similar para todos os infratores”.

Guimarães (2010, p.23) “Em resumo, toda constituição dogmática parte do pressuposto de que a legislação penal atende a todas as exigências que se fazem necessárias para uma harmônica convivência social-tal harmonia deriva de uma verdade a priori, portanto, incontestável, representando, se não a totalidade, com toda certeza, a da maioria destes”.

• Guimarães (2010, p.23).
• Coadunando com o pensamento de Guimarães, Nepomuceno (2004, p.91) descreve “a dogmática penal como uma dogmática jurídica, possuindo conceitos e teorias próprias para cumprir a sua função declarada de racionalizar o poder de punir do Estado e garantir os direitos individuais em face ao processamento estatal”.

“Além do mais Nepomuceno (2004, p.91) deduz que “a dogmática penal vai definir quais serão os delitos e as penas aplicados para ele”, assim como, “o julgador para aludir a decisão legitimada vai buscar no âmbito da dogmática penal o enquadramento da conduta praticada, desde que tenha ofendido algum bem jurídico tutelado pela norma penal.” Nepomuceno (2004, p.91) A despeito do que foi transcrito acima Guimarães (2010, p.29) entende “que o sistema penal opera de forma seletiva em face dos interesses específicos dos grupos sociais que se encontram no ápice da pirâmide social”, ou melhor dizendo: “o Direito Penal é usado para reprimir as conseqüências das desigualdades que geram injustiça social, o que é nitidamente percebido quando da análise da criminalização primária, em que as fácil perceber a inter condutas desviadas imanentes às classes desfavorecidas merecem atenção e resposta bem mais intensas que as condutas desviadas comumente praticadas pelos estratos sociais mais elevados”.

Guimarães (2010, p.30) Ademais “por uma estranha coincidência no mais das vezes somente as condutas socialmente danosas comum ás classes mais desfavorecidas sofrem o processo de criminalização primária” Guimarães (2010, p.31). Diante disso: “é fácil perceber a inter- relação entre a lei penal e a estratificação social, podendo se afirmar, sem margens para erros que o sistema foi pensado antes para imunizar determinadas pessoas e comportamentos do que propriamente para proteger a sociedade”.

Guimarães (2010, p.33). “Logo o Direito Penal fundados nos preceitos construídos pela dogmática, não atinge a todos igualmente, pelo simples fato da existência da seletividade no momento da criminalização primária e secundária ” Guimarães (2010, p.35).

Tudo isso só é perceptível, uma vez que: “o marco inicial para uma construção crítica coerente e construtiva da dogmática penal parte do pressuposto do rompimento, ou não, com as premissas teóricas que indicam uma sociedade harmônica na qual é aplicada o Direito Penal, pautado nos princípios da igualdade e da legalidade assim como o alcance das funções declaradas da pena, verificadas ou não verificadas pela potestade penal.” Guimarães (2010, p.28) Obviamente não vivemos em uma sociedade harmônica situação que pode ser constatada limpidamente a partir da análise dos parágrafos transcritos acima.

Não obstante todas essas críticas Guimarães (2010, p.256), destaca que o método dogmático jurídico deve ser conservado apenas orientando seu discurso a uma limitação do poder punitivo, pela via da constitucionalização da elaboração e da aplicação do Direito Penal.

Consubstanciado no fato de que, há uma legitimação do estado, em aplicar a punição, ou seja, sancionar seus súditos, necessário se faz que definamos que os castigos a serem infligidos são as penas, e as teorias que sedimentam sua aplicação com o intuito de observar se estão ou não cumprindo seu papel.

Ao passo que s precisamos estabelecer se essas ditas punições estatais estão cumprindo a função intimidativa, neutralizadora, retributiva, ressocializadora, reforço do ordenamento jurídico, agnóstica, mista ou como reprodutora dos ideais da elite e controladora das classes desfavorecidas, tudo em prol da manutenção do status quo.

Consoante, entendimento que se construiu neste trabalho, é comprovado que o estado possui o poder de punir e este é legitimado pela dogmática penal, sendo que este poder de punição é efetivado pela sanção, que em nosso sistema penal é dado primazia a pena privativa de liberdade, no entanto, antes de partirmos para o exame das funções relativas às penas, há que considerar que o controle social é efetivado pelo estado, sendo tal controle, segundo Guimarães, dividido em controle social informal, representado pela família, escola, comunidade e religião e em lado oposto encontramos o controle social formal, este sim exercido de forma direta pelo estado, que impõe, aos indivíduos que vão de encontro aos seus comandos, as penas com suas respectivas funções.

Entretanto, infere-se também deste artigo cientifico que tais penas e o controle social formal mais preocupados estão com a manutenção do status quo, quero dizer na estabilidade e na consistência da pirâmide social, servindo como instrumento de exploração de classes, aprofundando ainda mais o abismo que separa ricos e pobres ignorantes e abastados por natureza.

Dito isso, examinaremos as leis e os castigos a elas cominados em caso de seu descumprimento, para isso nos apoiaremos inicialmente nos apoiaremos em Montesquieu (2002,p.17), pois segundo ele: “as leis, no seu significado mais amplo, são as relações necessárias que derivam da Natureza das coisas; e, nesse sentido, todos nos seres tem suas leis; a divindade tem suas leis, o mundo material tem suas leis, as inteligências superiores ao homem tem suas leis, o homem tem suas leis”.

E claro como já explanado todas cumprem uma finalidade inerente a sua natureza. Então agora passaremos a examinar as teorias relacionadas às funções da pena. Guimarães (2010, p.45) discorre sobre: “as teorias absolutas que concedem à pena como um fim em si mesma e prescindem de qualquer outro fim que ela possa objetivar, as relativas que entendem que o sentido da pena no Direito Penal sanções podem encontram exatamente nos fins que com esse direito e com essas sanções podem ser buscadas e as teorias mistas que englobam tanto os fins retributivos como os fins preventivos”.

1. Guimarães (2010.p.50) Dentro dos fins retributivos, para os clássicos “a principal característica da pena privativa de liberdade é a retribuição, ou seja, é dada a pena a difícil tarefa de fazer justiça e nada mais” Guimarães (2010, p.50).
2. Já a teoria da prevenção geral negativa tem como intuito “a fixação da pena para inibir tanto quanto possível a pratica de novos delitos” Guimarães (2010, p.59), no que tange a teoria da prevenção geral positiva, Guimarães (2010, p.72) exalta que “a função da pena se caracteriza principalmente pelo valor simbólico que confere a sanção penal”, isso nos remete ao que diz o referido autor ao tratar da prevenção geral positiva, ou seja, que esta é responsável pela afirmação do ordenamento.

Continuando com esse desiderato de estabelecer as funções da pena, chegamos a teoria da prevenção especial negativa que “pode ser traduzida por uma palavra: neutralização.”, Guimarães (2010, p.64). Em se tratando da prevenção especial positiva que de acordo com Guimarães (2010, p.93), na medida em que ressalta “que a finalidade da pena não é mais a retribuição, nem intimidação, mas a reeducação do delinqüente.” Por fim há que se falar das teorias mistas que conforme o autor supracitado é enfático ao estabelecer que estas nada acrescentam ao rol de teorias já abordadas neste texto e por essa razão não se deteve o jurista acima referenciado em tecer maiores comentários.

Uma vez apresentadas as funções correlacionadas às penas, e levando em consideração as inúmeras criticas oferecidas as mesmas por Guimarães, faz-se indispensável traçar uma forma adequada para alcançar o objetivo ou objetivos a elas reputadas, então deveríamos buscar o mote capaz de coadunar legitimidade estatal para punição e função declarada da pena, seria apenas intimidar, ressocializar, neutralizar, retribuir, afirmar um valor simbólico.

Ou pura e simplesmente punir. Além disso, como será possível integrar direito de punir e pena, na medida em que, vivemos em uma sociedade de classes, baseada primordialmente na contenção dos excluídos pelo Direito Penal e de outro lado da opulência das elites, manifestado na satisfação das necessidades destes em detrimento daqueles, os quais se encontram privados de seus direitos mínimos de subsistência, os quais se somam, aos valores apregoados pelo neoliberalismo e pela globalização que focam no consumo desenfreado e nos descarte cada vez mais frenético dos objetos e até mesmo de pessoas, isso gera conflitos sociais, pois os desfavorecidos se insurgem, pelo fato de não conseguirem consumir e alimentar o sonho capitalista, entrando nessa contenda o Direito Penal, encarcerando os miseráveis e contribuindo para a ostentação das classes altas e o que é pior, levando a população carente a se refugiar nas favelas ou a serem enjaulados nas penitenciarias, tornando-se consumidores do sistema penal.

Da mesma forma inferimos do artigo em voga e obviamente pela leitura do livro do professor Guimarães que é enfático ao afirmar que a mídia opera nas duas vertentes, ou seja fomentando o consumo dos miseráveis e estes impossibilitados de consumir, contentam-se com o sonho capitalista propagado pelas novelas ofertadas diariamente e tendo com publico principal telespectadores das classes C, D e E, e, por outro lado atuam no pólo oposto, distribuindo a sensação de medo e insegurança tão presente em nossa sociedade e acaba se materializando no consumo desenfreado de itens de segurança, originando uma sensação extrema e infinita de medo que abarca hodiernamente a nossa sociedade, no intuito apenas de fazer com que os ricos de nossa época comprem e utilizem em demasia os aparatos tecnológicos que se denominam baluartes da segurança privada, e que de certa forma contribuem para o surgimento dos espaços proibidos, os quais segregam ainda mais pobres e ricos.

Isso nos leva a pensar em como buscar, apoiados obviamente na bibliografia, em uma maneira de solucionar os problemas referidos anteriormente, a fim de solucioná-los ou pelo menos amenizá-los, de forma que o abismo que se interpõe entre as classes sociais do sistema capitalista e que se respalda no neoliberalismo e na globalização e que como pano de fundo encontra-se a mídia responsável pela sustentação da ideologia do consumo e do medo.

Feito isso passaremos ao próximo tópico do trabalho, no intuito de estabelecermos parâmetros a fim de embasarmos nossa ideia.4- A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL: UMA ALTERNATIVA PARA A NÃO CRIMINALIZAÇÃO DA MISÉRIA A Constituição da República Federativa do Brasil ressalta o fato de que nosso país é um Estado Democrático de Direito, partindo desse pressuposto, mister que definamos este conceito.

Assim sendo de acordo com Guimarães (2010,p.106), ” Ao Estado Democrático de Direito, portanto incumbe-lhe fazer cumprir a lei que deve expressar os anseios de todos os cidadãos no gozo de seus direitos e prerrogativas.” Entretanto, evidentemente para se emplacar a democracia em um país como o Brasil é indispensável nos atrelarmos de imediato ao pensamento de Guimarães (2010,p.107), que aduz da seguinte maneira “O povo, do qual devem originar-se as decisões políticas, precisa ser posto em condições reais de decidir, através da possibilidade de compreensão de suas reais necessidades.” De fato, em uma nação onde imperam as desigualdades sociais e econômicas, sobram, nesta nação fome, miséria, desemprego e somados a isso, a educação e a saúde são relegadas a um plano secundário, levando a massa desfavorecida a uma situação de total abandono e desespero.

Em lado contrário se encontra a minoria abastada e opulenta, resguardada em seus espaços proibidos, onde poucos podem adentrar. Deste modo e consoante Guimarães (2010, p.107) assim se expressa: “Deve o povo, pois, ter capacitação suficiente para definir seus desejos e necessidades, e, o que é mais importante, devem os representantes ter sensibilidade e compromisso suficiente para decidir em harmonia com representados.” Contudo, o que notamos em nossa sociedade é que pelos fatores acima descritos, não estamos vivendo uma democracia plena, ou seja, de fato e de direito, em verdade o que está em destaque é a utilização do Direito Penal a fim de criminalizar a miséria, fato que podemos comprovar ao seguir o sentido do pensamento de Loic Wacquant (2003,p.8), ao enfatizar que: “O fim do século XX assiste ao declínio do poder político e à ascensão do poder econômico transnacionalizado.

O poder político nacional é drasticamente reduzido e não da conta da conflitividade gerada pela exclusão e desamparo da nova ordem econômica planetária.” Corroborando com esse pensamento, Loic Wacquant (2003,p.8), afirmando ” o poder político em queda não dispõe de um discurso criminológico hegemônico.

• É um poder político que não pode reduzir a violência que sua impotência gera.” E ainda complementa Loic Wacquant (2003, p.8) ao aduzir que “A luta pela hegemonia do discurso criminológico se da na esfera das comunicações.
• O que se observa é a subordinação do discurso político as agencias de comunicação”.

Destarte, imprescindível se faz que avancemos do conceito de democracia meramente formal para a democracia substancial, com objetivo de evoluirmos da situação de domínio e exclusão das classes pobres pelo Direito Penal e com isso sairmos do Estado Caritativo, como preleciona Loic Wacquant em seu livro Punir os Pobres.

• Neste passo, Wacquant (2003, p.10) “Demonstra-se a passagem da rede de segurança do Estado Caritativo para a montagem da rede disciplinar do Estado numa política estatal de criminalização da miséria”.
• Além de que “Os serviços sociais vão sendo transformados em instrumentos de vigilância e controle das novas classes perigosas.”, Wacquant (2003, p.10), entretanto é que “os cortes financeiros nos programas sociais contrastam com os investimento maciços do sistema penal.”, trata-se do que já foi falado anteriormente neste artigo, ou seja, estimula-se o consumismo, propaga-se o medo e criminaliza-se a miséria com o objetivo de massificar o consumo em todas as suas instâncias, isto significar dizer que para o atual sistema temos que consumir de qualquer maneira, seja bens materiais ou nos transpormos ao lado oposto e nos tornarmos consumidores do cárcere,ou seja, somos impelidos ao consumo de qualquer maneira.

Não obstante estarmos aqui, fundamentados em Wacquant logicamente, querendo abolir o estado e sua forma de controle social, uma que, Baratta (2011, p.42) aduz que “O Estado, como expressão da sociedade, esta legitimado para reprimir a criminalidade, da qual são responsáveis determinados indivíduos, por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação, policia, magistratura, instituições penitenciarias)”, E do mesmo modo coadunando-se com o pensamento de Wacquant, Baratta (2011,p.67) diz que ” Uma parte do sistema produtivo legal se alimenta de lucros de atividades delituosas em grande estilo.E, por isto, é fruto de uma visão superficial fazer da criminalidade das camadas privilegiadas um mero problema de socialização e de interiorização de normas.”.

Ainda no esteio deste pensamento, Baratta (2011,p.67), estabelece que ” a criminalidade de colarinho branco permanece, substancialmente, um corpos estranho na construção original de Merton, Esta é adequada somente para explicar, naquele nível superficial de análise ao qual chega a criminalidade das camadas mais baixas.” Portanto, a partir deste momento, e na esteira do pensamento de Guimarães, passaremos a defender a democracia substancial como meio capaz de satisfazer aos anseios de segurança, paz e equilíbrio tão desejados pela sociedade moderna, porém, antes falaremos da democracia formal, com a qual estamos acostumados e que comprovadamente não oferece aos seus cidadãos o mínimo de garantias necessárias para depois fecharmos com a democracia substancial, esta sim com capacidade de atender aos anseios sociais ou, ao menos reduzir a caótica situação que se encontra nossa população.

Então, de acordo com Guimarães (2010, p.116), “a democracia, no seu aspecto formal, sempre é vinculada aos procedimentos ou, ao conjunto de regras anteriormente estabelecidas que devem definir as relações de poder, ou seja, quem vai decidir e como deverá decidir.” Além disso, Guimarães (2010,p.116), destaca que ” A força motriz da democracia formal é a regra da maioria, ou seja, é vencedora a proposta mais votada, ainda que, quando da efetivação de tal escolha, ela possa refletir- através dos representantes eleitos- melhor distribuição de oportunidades,ou, ao contrario, apenas legitimação dos resultados obtidos.” Diante destes fatos e em solidariedade ao pensamento de Guimarães (2010,p.116), é preciso destacar que ” No âmbito formal, teme-se pela ampliação das possibilidades democráticas, eis que a maioria a pode decidir a favor de si própria e assim diminuir a dominação pela via política.” Por essas razões, é que Guimarães (2010, p.117), sintetiza que é: “No mínimo perigoso que se limite o entendimento da democracia à manutenção da democracia das regras do jogo, haja vista que essas regras sempre são postas por uma minoria e, o que é pior, com amplas possibilidades de manipulação dos resultados que advém do jogo jogado com tais regras”.

Disto se extrai que é “imperioso que se desconecte urgentemente o conceito de cidadania do direito de votar e ser votado, como se toda a amplitude democrática se esvaísse no conceito de cidadão eleitor.”, Guimarães (2010, p.118). Perante o que foi acima citado, chegamos à conclusão de que somente com a democracia substancial poderemos chegar ao tão esperado Direito Penal do equilíbrio, o qual juntamente com todos os direitos inerentes ao cidadão e que ganham forma na conceituação de Guimarães (2010,p.120), quando afirma que ” A democracia substancial (ou material), fundamenta-se na dignidade da pessoa humana, que se expressa necessariamente através do exercício da cidadania, exercício que exterioriza a fruição dos direitos e liberdades fundamentais, de maneira ampla e irrestrita.”, claro é de se afirmar que ” Democracia e cidadania, portanto, são instituições umbilicalmente ligadas.

A democracia real facilita o acesso a ampla cidadania e dela precisa para se manter efetiva.” Guimarães (2010,p.120). Todavia, “em meio à iniqüidade que revela o Estado brasileiro no trato de tais direitos e garantias fundamentais, é obvio que estamos longe de implantar uma democracia, eis que, ao ente a quem é atribuída a tarefa de implantá-la, exatamente ele, o Estado, é quem se constitui como principal violador das regras por ele mesmo positivadas”, Guimarães (2010,p.122).

Por isso, “Ante o exposto no presente capítulo, uma certeza se impõe: dificilmente poderemos realizar uma democracia que ultrapasse o âmbito formal, assim como nunca alcançaremos um nível de controle aceitável na seara punitiva, enquanto perdurarem as graves desigualdades sociais que emanam das relações de classes.” Guimarães (2010, p.125).

Com isso conclui-se que a democracia material é o único caminho apontado para reestruturação da sociedade, diminuindo, ou, quem sabe eliminando a cratera absurda que separa as classes sociais hodiernas e possamos habitar em sociedade mais justa e igualitária, não utilizando o Direito Penal como instrumento de controle social das classes desfavorecidas, mas utilizá-lo como modo de superação dos conflitos que quebrem a harmônica convivência sócia e na esteira desse raciocínio, complementa Piovesan (2002, p.567) ao aduzir que “O sistema deve poder representar-se como se funcionasse com base na soberania popular e na autodeterminação do povo.”.

1. REFERÊNCIAS ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires.
2. Filosofando : introdução à filosofia,3 ed. Revista.
3. São Paulo: Moderna, 2003.
4. AZAMBUJA, Darci.
5. Introdução à ciência política,
6. Editora Globo.1969 BARATTA, Alessandro.
7. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.

tradução: Juarez Cirino dos Santos. Criminologia, 6ª edição, outubro de 2011. De I Esprit dês Lois, ou durapport que lês lois doivent avoir La constituin de chaque gouvernement, lês moeurs, Le climat, La religion, Le commerce, etc.( 1ª edição,1748). FOUCAULT, Michel.

Vigiar e punir: nascimento da prisão ; tradução de Raquel Ramalhete.39. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011. GUIMARÃES, Claúdio Alberto Gabriel. Constituição, Ministério Público e direito penal: a defesa do estado democrático no âmbito punitivo. Rio de Janeiro: Revan, 2010. GUIMARÃES, Claudio Alberto Gabriel.

Funções da pena privativa de liberdade no sistema penal capitalista. Rio de janeiro: Revan, 2007, 2ª edição abril, 2007. KELLY, John, Uma breve história da teoria do direito ocidental, Ed. WMF.2010. LOIC, Wacquant. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos,

Rio de Janeiro: F. Bastos, 2001. Revan, 2003. NEPOMOCENO, Alessandro. Além da lei: a face obscura da sentença penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional, Coordenação de Flávia Piovesan.

São Paulo: Max Limonad, 2002. ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social: Ensaio sobre a origem das línguas: Discurso sobre a origem e os findamentos da desigualdade entre os homens: Discurso sobre as ciências e as artes. Jean Jacques Rousseau: tradução de Lourdes Santos Machado; introdução.

• Abril Cultural, 1978.
• Esse nome foi tirado de uma palavra hebraica em Jó 12, em que significa um monstro.
• Direito legitimo do estado de aplicar a sanção penal em resposta ao surgimento de um desrespeito ao ordenamento.
• Magistrada que defendeu a punição do infrator pela responsabilidade objetiva e não pela culpa.

Ver Jhon M Kelly,p.592 Por este princípio garantem-se a origem e clareza das normas. Principio pelo qual para casos iguais aplicam-se sanções iguais. Seleção pelo legislador dos bens relevantes para a sociedade e a conseqüente figura do delinquente; Criminalização secundária é um conceito da Criminologia, mormente na linha da Criminologia Crítica, segundo o qual o Direito Penal estabelece normas para alcançar destinatários pré-determinados, selecionados por características inconvenientes não a sociedade como um todo, mas aos titulares do poder decisório.
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Porque o crime e um problema social?

”O crime não é um problema jurídico, é um problema social. Não é respondendo mais forte, aplicando penas mais severas que se vai resolvê-lo”. Para o magistrado, a mudança de entendimento justifica-se pelo fato de a lei não ter gerado o efeito de baixar os índices de criminalidade.
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Qual é a importância da pena?

Pena é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores protegidos pelo direito penal e intimidar a sociedade
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Qual a importância dos princípios constitucionais para o Direito Penal contemporâneo?

O homem andando a pé pelo mundo deve ter percebido que sua liberdade estava limitada à capacidade de suas pernas. Encontrou o cavalo e ganhou rapidez no trote e no galope. Com seu novo parceiro equino, uma verdadeira espaçonave a percorrer fronteiras e continentes, entrou em lutas e guerras em busca de maiores espaços e mais liberdade.

• Com trens, navios, automóveis, aviões e foguetes, o “homo racionalis” invade o séc.
• XXI trazendo o seu primitivo desejo: a liberdade.
• A liberdade, ponto de partida da história da humanidade, e estrada de todas as verdadeiras democracias, foi bem caracterizada pela simbologia de Adão e Eva, apenados que foram dentro de critérios da autonomia pessoal, pois foi por vontade própria que descumpriram normas de comportamento dentro do paraíso.

A liberdade terá que sempre ser, nos Estados democráticos, a referência ética e a base do Direito. Fruto de conquistas históricas, e saudada em odes e poemas, a liberdade é cantada no hino grego e possui interessante força expressiva: “Reconheço-te pelo gume do teu terrível gládio; Reconheço-te por esse rápido olhar com que fitas o horizonte; Saída das ossadas sagradas dos Helenos.

É pujante da tua antiga bravura. Saúdo-te, saúdo-te, Oh Liberdade”. Quando esta ode, já em seu primeiro verso diz: “Reconheço-te pelo gume do teu terrível gládio”, que em linguagem coloquial resume: “Reconheço-te pelo corte da tua terrível espada, indica a estreita ligação entre a liberdade e a força.

Sob o ponto de vista de um moderno Estado Democrático, a mesma força representada pela lâmina afiada da espada grega, reside na Constituição de uma nação. No dizer de Conrad Hesse 1, a Constituição tem em sua essência a “força normativa” que se manifesta na natureza das coisas como uma força ativa.

Nesse contexto, é a Constituição, em última análise, a garantidora da liberdade dos cidadãos. O que fica em aparente e aguda situação paradoxal é a existência de um Direito penal, frequente e insistentemente utilizado sem nenhum método ou sob a luz de teorias radicais que dão guarida a legislações punitivas simbólicas que assombram princípios constitucionais essencialmente libertários.

No entanto, essa contradição desaparece quando o Direito penal é visto e entendido por seus aplicadores e pelos legisladores que o (dês) constroem, tal qual um instrumento a serviço da Constituição e uma ferramenta em prol da liberdade 2, Seja a liberdade do inocente ou do culpado.

• Das vítimas ou dos vitimados.
• Para que o Direito penal não seja avassalado ou comprometido é necessário que a sua criação e interpretação se dêem nos estritos termos dos princípios constitucionais do país onde deverá ser aplicado.
• Os princípios constitucionais informadores do Direito penal constituem garantia do cidadão até contra a maioria, implicando assim, que não basta o legislativo criar leis penais ou que a sociedade entenda que este ou aquele fato deva ser criminalizado desta ou daquela maneira.

Um único cidadão pode contrapor-se a todo o parlamento do país ou contra toda a sociedade, mesmo estando esta, muitas vezes ensandecida por influência da mídia, se tiver um princípio constitucional a seu favor na interpretação da lei penal que se lhe pretenda imputar.
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