Principio Da Proporcionalidade Direito Penal Wikipedia?

O que é o princípio da proporcionalidade em Direito Penal?

O princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto de tutela e a consequência jurídica.
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Quais os destinatários do princípio da proporcionalidade?

Assim, concluí o autor, têm o princípio da proporcionalidade três destinatários: o legislador, o juiz e os responsáveis pela execução penal.
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Que as penas devem ser proporcionais aos delitos?

Resumo: O respectivo artigo irá abordar sobre a importância do princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Adotando-se como marco teórico os autores Alexy, Beccaria e Bitencourt, discorrer-se-á, primeiramente, á respeito da introdução histórica, ressaltando marcos importantes que contribuíram para o seu desenvolvimento, a importância da criação e a observância das leis de modo que haja proporcionalidade entre a pena e crime cometido pelo indivíduo de modo que seus direitos fundamentais sejam respeitados.

1. Em seguida, retrataremos sob a visão do jurista Alexy e sua contribuição para o princípio da proporcionalidade traçando uma distinção entre princípio e regras, discorrer-se-á sobre tríplice dimensão, sendo eles: adequação, necessidade e proporcionalidade.
2. Palavra-chave: Princípios.
3. Princípio da Proporcionalidade.

Direito Penal. Abstract: The respective article will address the importance of the principle of proportionality in criminal law. Adopting as theoretical framework the authors Alexy, Beccaria and Bitencourt, we will first discuss the historical introduction, highlighting important milestones that contributed to its development, the importance of the creation and the observance of the laws so that there is proportionality between the punishment and crime committed by the individual, so that their fundamental rights are respected.

• Next, we will portray under the view of jurist Alexy and his contribution to the principle of proportionality by drawing a distinction between principle and rules, and will discuss the principle of proportionality and the three dimensions, namely, adequacy, necessity and proportionality.
• EyWord: Principles.

Proportionality principle. criminal law Sumário: 1. Introdução.2. A importância do iluminismo.2.1. Os principais pensadores iluministas.3. O início sob a visão de Robert Alexy.4. O princípio da proporcionalidade.5. A tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade.6.

Princípio da proporcionalidade no Direito Penal.7. A importância do princípio da proporcionalidade para a compreensão da pena privativa de liberdade.8. Considerações finais. Referências Bibliográficas.1. INTRODUÇÃO O estado natural ou estado de natureza, é o estado anterior à constituição da sociedade civil, ou seja, é a ausência da sociedade.

Os homens, seja eles, os mais fortes aos mais fracos, nenhum se ergue só, é necessário que haja um controle sobre os demais surgindo então o ‘’contrato social”, essa noção de contrato traz implícito que as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter as vantagens da ordem social.

Nesse contexto, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime político ou de um governante. Segundo Hobbes(1651, p.61), a definição de contrato social se dá pela seguinte maneira: “é quando os homens concordam entre si em submeterem-se a um homem, ou a uma assembleia de homens, voluntariamente, com a esperança de serem protegidos por ele contra todos os outros.

Este último pode ser chamado um Estado Político, ou um Estado por instituição.” As teorias sobre o contrato social se difundiram entre os séculos XVI e XVIII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos.

• Thomas Hobbes (1651), John Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762) são os mais famosos filósofos do contratualismo.
• O Estado é produto da Sociedade, mas não se confunde com ela.
• A Sociedade vem primeiro, o Estado vem depois: o Estado é uma ordem política da Sociedade, no qual umas das funções é punir aqueles que agirem com má conduta e manter a ordem pública, a aplicação das sanções ao longo dos anos passou por vários processos, por exemplo, decapitação, enforcamento, apedrejamento público, morte civil, revelação de segredos, ser queimado vivo, ser enterrado com vida e entre outros métodos bárbaros e desumanos, percebe-se então com a evolução a necessidade da criação de leis.

Na idade moderna, surge a fase da humanização da pena ou fase humanística, os movimentos constitucionalistas ganham extrema importância, a limitação dos poderes dos monarcas demonstra que todos estão sujeitos as leis sem privilégios, o livro Dos Delitos e das Penas defende a proporcionalidade das penas aplicadas aos infratores, “a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade” (Beccaria, 1764 p.127), a partir do estudo de sua obra, as legislações de vários países foram modificadas; a pena para o criminoso deixou a forma de punição e assumiu uma sanção.

No entanto, se teve um longo processo até os dias atuais, a consolidação das constituições escritas concretizadas pelos EUA, em 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelecendo os direitos fundamentais, sendo assim a base para a defesa dos direitos humanos, a elaboração das ordenações, a Organização das Nações Unidas em 1945 são algumas das inúmeras evoluções até o presente.2.

A IMPORTÂNCIA DO ILUMINISMO O iluminismo foi um período em que diversos filósofos procuraram estabelecer a razão acima da fé, da religiosidade e também, da tradição monárquica. Foi um período de renovação cultural e cientifica, o pensamento iluminista teve seus primeiros representantes, ainda sem serem identificados como tais.

1. Isaac Newton (1643-1727), por exemplo, é um dos grandes pensadores do período, desenvolveu a teoria da gravidade.
2. Ou seja, apesar de hoje pensarmos o Iluminismo como um movimento iluminista ou como uma escola filosófica, na prática, não havia apenas um único movimento.
3. O que havia era um contexto social que permitia a muitas pessoas pesquisarem, escreverem e difundirem suas descobertas e teorias.

Aos poucos a ciência se libertava da obrigação de agradar a Igreja e foi isto que estabeleceu as bases para que o século XVIII (os anos 1700), virasse o século das luzes, O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa através de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade.

• Também teve influência em outros movimentos sociais, como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil.
• Durante todo este período, vários novos filósofos iluministas estabeleceram os ideais que serviriam para reordenar as sociedades modernas, de modo que criasse um novo modelo que ia contra a igreja e a monarquia absolutista.

O iluminismo em síntese defendia: a ciência e o método científico como única forma de fazer progredir a humanidade, a necessidade de tornar todos os homens cidadãos plenos, a necessidade de permitir que os homens se expressem livremente e a reformulação da sociedade, eliminando privilégios da nobreza e do clero.

No entanto nem todos os filósofos tinham opiniões e ideais iguais, mas havia um sentimento que mais tarde resultaria na Declaração do Direito do Homem e do Cidadão na qual foi criada durante a Revolução Francesa, se tornou um dos primeiros documentos com direitos dos cidadãos sendo inspiração posteriormente em inúmeras constituições pelo mundo.2.1.

Principais pensadores iluministas Abaixo trago a baila alguns pensadores que modificaram o mundo com seu pensamento, óbvio que não esgotamos o tema sobre todos, mas apenas aqueles que creio ser os mais importantes, sendo: 1. Montesquieu (1689-1755): um dos primeiros a pensar o poder do Estado separado em esferas, ou como hoje conhecemos: Executivo, Legislativo e Judiciário.2.

Voltaire (1694-1778): um dos primeiros liberais modernos, o filósofo defendia as liberdades individuais acima de tudo.3. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): um grande pensador humanista, que pregava a necessidade de reformar a educação, respeitando a natureza humana.4. Denis Diderot (1713-1784): organizador da Enciclopédia (junto com d´Alembert), mas também muito conhecido por suas críticas ácidas a corte francesa.5.

John Locke (1632-1704), ele acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo através do empirismo.3. O INÍCIO DO PRINCÍPIO SOB A VISÃO DE ROBERT ALEXY O jurista alemão Robert Alexy foi um dos pioneiros na construção do princípio da proporcionalidade, traçando uma distinção importante entre regra e princípio no qual serviu como ponto de partida para responder a pergunta em volta da possibilidade e limites de racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

1. Para Alexy, princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras são de um grau de generalidade relativamente baixo.
2. No entanto, ambos ganham o nome de norma, porque dizem o dever-ser.
3. As regras podem ou não ser um caso concreto sem a necessidade de uma ponderação, já o princípio, ordenam que algo seja realizado na maior medida possível.

Tal como é possível vislumbrar nas palavras de Alexy ( 1993, p.86-87), vejamos: Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, como também das jurídicas.

De outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível.4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Segundo o princípio de culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há crime sem culpabilidade” (BITENCOURT, 2015, p.63) e a prática desses delitos afetam toda a sociedade, não se restringindo apenas aos indivíduos.

A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a sanção coercitiva. É fundamental que haja esse equilíbrio entre crime e pena, ou seja, entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada.

1. A proporcionalidade deve estar presente tanto no plano abstrato (legislador que comina as penas) quanto no plano concreto (magistrado que aplica as penas).
2. Desta forma, o princípio da proporcionalidade funciona como limite não apenas à atividade judicial de interpretação/aplicação das normas penais, mas também à própria atividade legislativa de criação/conformação dos tipos legais incriminadores, o que possibilita o exercício da fiscalização, por parte da Jurisdição Constitucional, da constitucionalidade das leis em material penal.

Dentro do mundo jurídico, o Direito Penal é o instrumento à disposição do Estado com maior força e capacidade para constranger a liberdade da pessoa. Assim, dentro de um Estado de Direito Democrático, a aplicação do Direito Penal deve ser a mais restritiva possível.

• As mudanças nas concepções filosóficas, sociais e do Estado refletiu na valorização do ser humano e a preocupações com suas garantias e direitos fundamentais, por exemplo, a Organização das Nações Unidas em 1948.
• Nessa mesma orientação inserem-se princípios garantistas, como o da proporcionalidade, razoabilidade e lesividade.

O princípio apresenta três dimensões: adequação, necessidade, proporcionalidade em sentindo estrito. Nestas dimensões, procura-se evitar uma resposta penal excessiva frente a infração considerada, por isso que a utilização do princípio da proporcionalidade (ou da proibição de excesso) envolve a apreciação da necessidade e da adequação da resposta penal.5.

1. A TRÍPLICE DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Cada restrição de uma liberdade garantida constitucionalmente por um direito fundamental deve ser adequada, necessária e proporcional à proteção de um bem jurídico.
2. As regras: necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito) são denominadas de subprincípios do princípio da proporcionalidade, cuja sua aplicação implica no equilíbrio entre valores e bens constitucionais.

Havendo proporção torna-se possível agradar ao indivíduo e a sociedade, criando uma balança entre o interesse individual e o bem comum dos demais não desrespeitando os direitos fundamentais. Segundo ALEXY, necessidade, adequação e proporcionalidade são ‘’parcelas” do princípio da proporcionalidade (ALEXY, 2001.p.161).

1. Já o doutrinador Bitencourt(2015.p.66-67).
2. Em seu livro conceitua os três fatores da seguinte maneira: a) adequação teleológica: todo ato estatal passa ater uma finalidade política ditada não por princípios dopróprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal- vedação do arbítrio ( Ubermassverbot ); b) necessidade (Erforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legitímo que se pretende; c) proporcionalidade ‘’stricto sensu” : todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recuros desproporcionais.

Já Ávila(2007, p.158), igualmente, traduz com clareza, vejamos: O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais.

E um meio é proporcional, em sentindo estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO É evidente a atuação do princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal, onde a exigência da proporcionalidade designa o equilÍbrio que deve existir com relação entre o crime e a pena, ou seja, se a pena esta de acordo com a gravidade do crime cometido.

Apesar de não se apresentar de forma expressa, é possível observá-lo de forma implÍcita na Constituição Federal Brasileira, grande parte dos doutrinadores pátrios defendem o art.5° da CF/88 como um delineamento constitucional do princípio da proporcionalidade.

De acordo com Barros (1996, p.89-90), em um de seus ensinamentos, acrescenta: O Princípio da Proporcionalidade como uma das várias ideias jurídicas fundantes da Constituição, tem assento justamente aí, neste contexto normativo no qual estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva proteção.

Sua aparição se dá a título de garantia especial, traduzida na exigência de que toda a intervenção estatal nessa esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes.

• O princípio da proporcionalidade funciona nada mais como um Estado de Direito, tendo em vista que sua utilização está relacionada com as garantias dos direitos e das liberdades individuais do indivíduo, de modo que ele não precise cumprir uma pena maior que o crime cometido.
• No âmbito do direito penal, a noção de que deve existir uma medida de proporcionalidade nas penas não é recente, pois já se constituiu de forma significativa o conteúdo da lei do talião.

A lei traduz seu conteúdo da seguinte forma: ‘’olho por olho, dente por dente”, pode ser considerada a primeira resposta encontrada para estabelecer a qualidade de pena a ser imposta aos delitos praticados, tendo estado presente em todos os ordenamentos jurídicos arcaicos, desde o Código de Hamurabi (XVIII a.C.), a Bíblia (1.500 a.C.- 450 a.C.) e a Lei das XII Tábuas (450 a.C).

No entanto, o conceito de proporcionalidade como um princípio jurídico, com cunho constitucional, apto a nortear as atividades legislativa em matéria penal, foi desenvolvido a partir do estímulo principalmente das obras iluministas do século XVIII e, posteriormente pela doutrina do direito administrativo.

A origem iluminista é marcada por obras de Charles de Montesquieu e Cesare Beccaria. A obra De l’espirit des lois (1789), de Montesquieu, foi o primeiro trabalho que tratou de forma específica a relação necessária da proporcionalidade. Dei delitti e delle pene (1764), de Beccaria, tiveram como ponto de partida uma concepção estatal e laica de crime, houve a codificação da proporcionalidade presente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).7.

A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARA A COMPREENSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O caráter punitivo de penas surgiu desde os primórdios da humanidade, tendo em vista que na antiguidade não se resumia a penas, mas sim lesões corporais sanguinárias que resultavam na morte. Na idade média as penas adquiriram caráter bárbaro, sendo execuções seguidas de torturas, mutilações, exposições ao público e humilhação.

Fato este que existiu por muito tempo, assim como aumentou, uma vez que qualquer ato que fosse julgado como crime, obtinha da mesma punição. Cervine (2002), que se tornou a influência capitalista em relação ao movimento para pena privativa de liberdade, deu sequência nos ensinamentos de Bitencourt, uma vez que o mesmo começou a questionar a pena de morte já que não era uma ferramenta eficaz contra a criminalidade.

• Assim, através do exercício do controle da força do trabalho, da educação e da “domesticação” do trabalhador, as penas cruéis perdiam força.
• No século XVIII a privação de liberdade adquiriu caráter de “pena”, e apenas um século depois a prisão converteu-se em pena principal.
• A prisão constituiria, então, a denominada pena própria de países civilizados.

No âmbito penal, é necessária a utilização da proporcionalidade entre a importância do bem jurídico, a gravidade da ameaça ou ofensa a esse bem, e a pena imposta pelo ato cometido. Sempre deve haver proporção entre o crime cometido e a pena. A pena privativa de liberdade deve ser calcada no respeito à proporcionalidade, visto que, acaso isso não seja respeitado, está-se afrontando o intuito moderador do Estado Democrático de Direito.

1. Efetivamente, na busca do justo e moderado, o operador do Direito deve encontrar o correto limite de ressalva de direitos, sem infligir ao indivíduo uma restrição desproporcional a um direito capital.
2. RABELO, 2011) 8.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS Portanto, diante do que foi retratado no respectivo artigo, o princípio da proporcionalidade no direito penal é a garantia de que delitos e penas sejam aplicados de forma correta, baseando-se no equilíbrio entre a sanção coercitiva e o delito, preservando a dignidade da pessoa humana, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.

(BITENCOURT, 2015, p.70) Bitencourt(2015, p.69) em seu livro expõe o conceito de dignidade: ‘’Dignidade da pessoa humana é um bem superior aos demais e essencial a todos os direitos fundamentais do Homem, que atraí todos os demais valores constitucionais para si.

A proporcionalidade é algo mais que um critério ou uma regra; constitui um princípio inerente ao Estado de Direito, entretanto sendo que a norma aplicada ao caso concreto deverá ser necessária, adequada e proporcional. Nota-se, o princípio compreendido em duas acepções: a proibição de excesso e a proibição da proteção deficiente.

De modo que caso uma proíbe o excesso da pena para um crime mais simples e a outra não traz benefício indevido ao sujeito que praticou um crime, tendo ambos o sentido de aplicação de uma pena proporcional. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales.

Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. Acessado: 12 set 2019. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Acessado: 12 set 2019. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

Acessado: 12 set 2019. BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica.1996. Acessado: 12 set 2019. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.1.764.

1. Ed. Ridendo Castigat Mores.
2. Acessado: 3 set 2019.
3. BITENCOURT, Cezar.
4. Tratado de direito penal: parte geral 1.21° ed.
5. Ver., ampl e atual.
6. São paulo: Saraiva, 2015.
7. Acessado: 12 set 2019.
8. CERVINI, Raúl.
9. Os processos de descriminalização.2ª ed.
10. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
11. Acessado: 12 set 2019.
12. HOBBES, Thomas.

Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil.1651. Acessado: 3 set 2019. OLIVEIRA, Alice. Evolução histórica das Penas. Disponível em: https://aliceoliveira1.jusbrasil.com.br/artigos/347455966/evolucao-historica-das-penas. Acessado: 14 de ago 2019.

SOUZA, Hevellin. Princípio da proporcionalidade e sua aplicação no Direito Penal Brasileiro, Disponível em: https://hevellinsouza.jusbrasil.com.br/artigos/449373291/principio-da-proporcionalidade-e-sua-aplicacao-no-direito-penal-brasileiro. Acessado: 20 de ago 2019. AGUIAR, Leonardo. Princípio da Proporcionalidade em Matéria Penal,

Disponível em: https://leonardoaaaguiar.jusbrasil.com.br/artigos/333125116/principio-da-proporcionalidade-em-materia-penal. Acessado 21 de ago 2019. MEDEIROS, Alexsandro, Sociedade e Estado. Disponível em: https://www.sabedoriapolitica.com.br/ci%C3%AAncia-politica/sociedade-e-estado/.

Acessado: 14 de ago 2019. SERPA, Luiz. Iluminismo: tudo que você precisa saber está aqui. Disponível em: https://www.stoodi.com.br/blog/2018/04/23/o-que-foi-o-iluminismo/. Acessado: 27 de ago 2019.J. Ribeiro, Renato (1999). Hobbes: o medo e a esperança. In: Francisco C. Weffort. Os Clássicos da Política – Volume 1.

Editora Ática 12 ed. pp.53–77. ISBN 85 08 03542 X. Acessado: 14 de ago 2019 RABELO, Nayara Viana. O princípio constitucional da proporcionalidade como sustentáculo da prisão provisória. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/20216/o-principio-constitucional-da-proporcionalidade-como-sustentaculo-da-prisao-provisoria.
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Como se aplica o princípio da proporcionalidade?

A aplicação do princípio da proporcionalidade demanda dois enfoques. Há simultaneamente a obrigação de fazer uso de meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionais. Desta forma, a proporção adequada torna-se condição de legalidade.
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Qual o artigo do princípio da proporcionalidade?

No Brasil, o princípio da proporcionalidade encontra-se implicitamente previsto na Constituição Federal de 1988, mas está expressamente posto no art.2º da Lei nº 9.784/1999, a qual, em seu art.2º, preceitua que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
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Quais são os elementos da proporcionalidade?

A moderna concepção estrutural do Princípio da Proporcionalidade, segundo a doutrina alemã, remete-nos ao reconhecimento de três elementos formadores, a saber: a) adequação ou conformidade; b) necessidade ou exigibilidade; c) proporcionalidade em sentido estrito.
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Quem criou o princípio da proporcionalidade?

RESUMO: O artigo discute a aplicação do Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal correlacionando as dimensões do referido princípio com os institutos jurídicos penais, utilizando-se da metodologia jurídico-teórica e raciocínio hipotético-dedutivo, de modo a conseguir sistematizar a aplicação do referido princípio.

Inicia-se assim com a definição do princípio da Proporcionalidade pela doutrina de Robert Alexy. Adiante utilizou-se da doutrina do Ministro do STF Luís Roberto Barroso para delimitar as três dimensões do Princípio da Proporcionalidade, quais sejam a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Assentadas tais premissas discutiu-se a imprescindibilidade da aplicação do Princípio da Proporcionalidade em matéria penal como fundamento de legitimidade, parâmetro hermenêutico, meio de correção das vicissitudes do sistema penal, fator de integração e sistematicidade do sistema penal.

• Assim, defendeu-se que a dimensão da necessidade está intimamente ligada com a característica de ultima ratio do sistema penal, de modo que é o fundamento que confere legitimidade a definição de bens jurídicos penais.
• Na dimensão da adequação asseverou-se que o legislador no momento da criação do tipo penal deve fazer um juízo de ponderação entre a tipificação da conduta e o fim de prevenção que deve buscar a pena criminal.

Ademais, a dimensão da adequação impõe ao hermeneuta constitucional a tarefa de afastar a tipicidade das condutas cujas penas, a partir de um juízo de ponderação se revelem inadequadas a atingir os fins de prevenção. Por fim, a dimensão da proporcionalidade em sentido estrito serve como meio de sistematizar e garantir a integridade e unidade do Direito Penal.

Concluiu-se, ao final, que o Princípio da Proporcionalidade é fundamento de todo o Direito Penal, conferindo legitimidade, sistematicidade, racionalidade e cientificidade ao Direito Penal de modo que a sistematização da aplicação do referido princípio em seara penal é imprescindível. Palavras – chave : Princípio da Proporcionalidade.

Direito Penal. Legitimidade. Fator de Integração. RESUMEN: El artículo discute discute la aplicación del Principio de la proporcionalidad en el Derecho penal correlacionando las dimensiones de dicho principio con los institutos jurídicos penales utilizando la metodología jurídico-teórica y el razonamiento hipotético-deductivo para poder sistematizar la aplicación de dicho principio.

Se inicia así con la definición del principio de la proporcionalidad por la doctrina de Robert Alexy. En adelante se utilizó la doctrina del Ministro del STF Luís Roberto Barroso para delimitar las tres dimensiones del Principio de la Proporcionalidad, cuáles son la necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto.

Asentadas tales premissas se discutió la imprescindibilidade de la aplicación del Principio de la Proporcionalidad en materia penal como, fundamento de legitimidad, parámetro hermenêutico, medio de corrección de las vicissitudes del sistema penal, factor de integración y sistematicidade del sistema penal.

1. Así, se defendió que la dimensión de la necessidad está íntimamente ligada con la característica de última ratio del sistema penal de modo que es el fundamento que confiere legitimidad la definición de bienes jurídicos penales.
2. En la dimensión de la adecuación se aseveró que el legislador en el momento de la creación del tipo penal debe hacer un juicio de ponderación entre la tipificación de la conducta y el fin de prevención que debe buscar la pena criminal.

Además, la dimensión de la adecuación impone al hermeneuta constitucional la tarea de apartar la tipicidad de las conductas cuyas penas a partir de un juicio de ponderación resulten inadecuadas a alcanzar los fines de prevención. Por último, la dimensión de la proporcionalidad en sentido estricto sirve como medio de sistematizar y garantizar la integridad y unidad del Derecho Penal.

Se concluyó al final que el Principio de la Proporcionalidad es fundamento de todo el Derecho Penal, otorgando legitimidad, sistematicidad, racionalidad y cientificidad al Derecho Penal, de modo que la sistematización de la aplicación del referido principio en quilla penal es imprescindible para eliminar los subjetivismos y la selectividad del sistema penal conferiendo racionalidad a la aplicación.

Palabras clave : Principio de proporcionalidad. Legitimidad. La consistencia. Factor de Integración. SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO ; 2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE;3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM MATÉRIA PENAL ; 4 DIMENSÃO DA NECESSIDADE E DO BEM JURÍDICO PENAL ; 5 DIMENSÃO DA ADEQUAÇÃO E O FIM DA PENA; 6 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO; 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
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Em que consiste o juízo de proporcionalidade?

1.1 Breve introdução sobre os princípios – Princípios são normas jurídicas que incorporam valores, apresentando grau de generalidade e de abstração superior ao das regras. Entende-se que, ao incorporar valores, terá havido uma opção da sociedade, que, por si só, já os legitimaria.

A própria palavra princípio remete à idéia de verdades primeiras, aquilo que está no começo de tudo, a base, Dessa significação pode-se extrair que os princípios dão coesão, unidade e imprimem harmonia ao sistema, desempenhando, muitas vezes, o papel de vetores interpretativos. Nas palavras de Daniel Sarmento: “Os princípios representam as traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do ordenamento em que radicam.” E prossegue esclarecendo que os princípios “possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam.” Em função do grau de generalidade e abstração que possuem, os princípios comportam uma série indefinida de aplicações, o que termina por possibilitar que dois ou mais princípios incidam sobre uma mesma situação, por vezes sinalizando em direções opostas.

Isso porque, como dito, tais normas incorporam valores e, “como pode haver colisão entre valores, pode, correlatamente, haver colisão entre princípios”. Assim preleciona Jane Reis, recorrendo ao mestre Norberto Bobbio: As ordens constitucionais contemporâneas ostentam substratos éticos complexos.

Já se tornou corriqueiro afirmar que os valores e opções políticas expressados nas Constituições atuais são variados e, muitas vezes, antagônicos, o que faz com que tenham uma tendência natural a colidir. No dizer de Norberto Bobbio, ‘nossos sistemas jurídicos não são sistemas éticos unitários ; eles não se fundam num único postulado ético, ou sobre um grupo de postulados coerentes, mas sistemas com muitos valores e esses são muitas vezes antinômicos entre si’.

Por isso, afirma-se que os princípios possuem uma dimensão de peso, que, diante de um caso concreto, será identificado a fim de que se alcance uma solução de maneira a não sacrificar nenhum dos princípios colidentes, sempre que possível. Mais uma vez recorremos aos ensinamentos de Daniel Sarmento para melhor explicitar a questão: os princípios são dotados de uma dimensão de peso.

Tal característica revela-se quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto, entrando em colisão. Nesta hipótese, o conflito é solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada princípio dentro das circunstâncias concretas presentes no caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um cederá espaço ao outro.

Há uma ponderação entre os princípios e não a opção pela aplicação de um deles, em detrimento do outro. 1.2 Princípio da unidade da Constituição e inaplicabilidade do método subsuntivo aos conflitos entre princípios constitucionais A conclusão a que se chegou no tópico anterior impõe-se tendo em vista o princípio da unidade da Constituição.

Se a Carta Magna é responsável, enquanto fundamento de validade de todas as normas, por assegurar a coerência interna do ordenamento jurídico de uma sociedade, em que cada parte deve ser compreendida à luz das demais, constituindo um todo coeso, também ela deve guardar tal unidade. Sendo a Constituição o produto dialético do confronto de crenças, interesses e aspirações distintos, deve o seu intérprete buscar sempre harmonizar os diversos dispositivos constitucionais, os quais, em determinado caso concreto, podem se apresentar colidentes.

O princípio da unidade da Constituição foi formulado exatamente em função desta pluralidade de concepções, apresentando-se como decorrência natural da soberania do Estado, face à impossibilidade de coexistência de mais de uma ordem jurídica válida e vinculante no âmbito de seu território.

Portanto, o referido princípio impõe ao intérprete, na resolução de um caso concreto, que olhe para a Lei Fundamental como um todo e procure a solução que apresente a menor restrição possível às normas em confronto, harmonizando suas tensões e contradições. Em tal situação, raramente terão alguma serventia os critérios clássicos de resolução de antinomias, quais sejam, o cronológico, o hierárquico e o de especialidade.

Isso porque todos estes métodos buscam excluir uma das normas em confronto para que a outra prevaleça, permitindo que a ela se subsuma a situação concreta analisada. Assim, de acordo com a técnica da subsunção, tendo em vista sua lógica unidirecional (premissa maior – premissa menor), o intérprete: somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais.

Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada: por força do princípio instrumental da unidade da Constituição, o intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse hierarquia entre elas. Neste contexto, o método da ponderação de princípios revela-se como o mais apropriado para solucionar conflitos dessa espécie, podendo ser definida como a “técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.” Esclarece Ana Paula de Barcellos: Ora, além de as técnicas tradicionais de solução de antinomias não serem capazes de resolver essa espécie de conflito, também os elementos clássicos de interpretação – que, ao delinearem o sentido dos elementos normativos em tensão, poderiam superar o impasse – têm aplicação limitada.

É fácil entender a razão. Como se acaba de registrar, a definição do próprio sentido e alcance dos enunciados normativos nesses casos depende de escolhas entre valores ou opções políticas em confronto, todos refletidos de forma mais ou menos intensa no sistema constitucional.

Ocorre que, em geral, os critérios para essas escolhas não podem ser extraídos facilmente do texto ou do sistema. Qual o fundamento para decidir entre eles, então? O critério teleológico tem pouca utilidade, já que não é possível apurar uma única finalidade com clareza. Os demais elementos, como o lógico e o sistemático, igualmente enfrentam problemas: o mesmo texto e o mesmo sistema fornecem elementos que podem sustentar diferentes conclusões.

Diante de hipóteses assim, a subsunção é insuficiente e a ponderação parece ser a única forma de superar o conflito e chegar a uma decisão. Também nesse sentido posiciona-se Luís Roberto Barroso, ao definir a técnica que ora se propõe como única viável: A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.

1. Entretanto, a utilização da ponderação como forma de resolução de conflitos normativos não é pacífica na doutrina, sendo alvo de diversas críticas.
2. Costuma-se afirmar que a técnica não oferece parâmetros para que se possa verificar a correção da ponderação realizada, o que ensejaria arbitrariedades diante do subjetivismo desmedido a ela inerente.

Aduz-se, ainda, que a ponderação comporta uma excessiva imprevisibilidade, ameaçando os direitos fundamentais. E, por fim, argumenta-se que a técnica somente pode ser realizada pelo Poder Legislativo, pois o Poder Judiciário não possui legitimidade para sopesar vantagens e desvantagens, violando o princípio da separação de Poderes.

• Vejamos então os métodos propostos em substituição à ponderação.
• 1.3 Métodos alternativos à ponderação para solução de conflitos entre princípios constitucionais: da sua inconsistência Em primeiro lugar, a doutrina dos limites imanentes advoga que “cada direito apresenta limites lógicos, imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito e, portanto, da própria disposição que o prevê.” Identificados os limites imanentes de cada direito, estaria dissipada a antinomia aparente enfrentada pelo intérprete, eis que a situação apenas aparentemente encontrava-se no âmbito de duas normas, quando na verdade os limites imanentes de uma delas já a havia pré-excluído.

Indicam-se como exemplos as seguintes hipóteses: a possibilidade de realizar sacrifícios humanos ou de casar mais de uma vez face à liberdade religiosa; a permissão para furtar material de pintura ou para matar um ator no palco diante da liberdade artística; não pagar impostos em função do direito de propriedade; o poder de espancar os filhos diante do direito de educar; dentre outros.

Nestes casos, o próprio preceito constitucional não resguardaria essas formas de exercício do direito fundamental, ou seja, a própria Constituição excluiria tais situações do âmbito de sua proteção. Daniel Sarmento, embora admita a técnica da ponderação, afirma que esta somente será utilizada quando estiver de fato caracterizada a colisão entre ao menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto, sustentando que “deve o intérprete buscar a demarcação do campo normativo de cada princípio envolvido, para verificar se a hipótese está realmente compreendida no âmbito de tutela de mais de um deles.” Esta verificação se daria através da identificação dos limites imanentes de cada direito, só restando configurado o conflito se a situação concreta se contiver no interior dos limites imanentes de mais de uma norma constitucional.

Embora razoável, a doutrina dos limites imanentes não apresenta um nível de subjetividade menor que o da ponderação, pois não há um método específico para determinar esses limites; “sua percepção é considerada quase intuitiva e está relacionada com a evidência desses limites para o senso comum.” O segundo método apresentado como alternativo à ponderação é o chamado conceptualismo.

• Tal método nega a existência de conflitos entre direitos fundamentais, afirmando que estes: devem ser compreendidos não como vetores em oposição, mas de forma integrada, cada qual ocupando um espaço e desempenhando um papel na construção do bem-estar do homem dentro da sociedade.
• De acordo com essa concepção, cada direito corresponde a um conceito jurídico associado a determinados fins e fruto de uma história.

Compreendidos dessa forma, os direitos fundamentais e as exigências coletivas se completam e formam uma unidade lógica, não havendo espaço para conflito. Por fim, parcela da doutrina defende a adoção da técnica da hierarquização, em que se propõe a construção de uma tabela hierárquica ou de importância entre os enunciados normativos, especialmente os constitucionais.

• Diante de um conflito, o intérprete disporia de um elemento objetivo para decidir qual das normas deveria ceder, fornecido pelas diferentes posições dos enunciados em disputa na escala hierárquica.
• Observa-se, do exposto, que tais teorias, ditas alternativas, não escapam de empregar um raciocínio ponderativo em algum momento, seja na determinação dos limites lógicos de cada conceito, na construção do conceito do direito ou na formulação da escala hierárquica.

O terceiro método, aliás, apresenta ainda um impeditivo: a impossibilidade de se estabelecer uma hierarquia em abstrato entre todas as disposições constitucionais, especialmente entre os direitos fundamentais, porquanto não se dispõe de um fundamento axiológico apto a justificar a hierarquização, além de não ser esta capaz de lidar com diferentes manifestações de um mesmo direito.

1. Conclui-se, portanto, que as referidas técnicas escamoteiam uma verdadeira ponderação de interesses pautada por juízos morais, não sendo, entretanto, explicitada nas razões da decisão.
2. Neste ponto, a técnica da ponderação mostra-se claramente mais vantajosa, pois, embora sejam inevitáveis os juízos de valor, o método confere transparência ao processo de decisão, ao trazer a lume as apreciações valorativas efetuadas pelo magistrado.

À falta de técnica mais profícua, incumbe à doutrina buscar resolver as imprecisões do método da ponderação passíveis de crítica. Não há dúvida de que o princípio da motivação das decisões judiciais é um grande aliado nesta luta pela correção das imperfeições da ponderação.

Se toda decisão judicial deve ser motivada, com mais razão ainda deve ser aquela que se vale da técnica ora em questão, a fim de que sejam evitados voluntarismos; “é absolutamente indispensável que o julgador exponha analítica e expressamente o raciocínio e a argumentação que o conduziram a uma determinada conclusão, permitindo assim que as partes possam controlá-la.” Vale transcrever os ensinamentos de Rogério Gesta Leal: É de tal importância a exigência de observância deste princípio que a Carta Política tem como nula toda e qualquer decisão judicial que se ressente de fundamentação, o que se afigura como um elemento de ampliação da segurança jurídica notadamente social e da cidadania, garantindo-lhe estar consciente das razões pelas quais o Estado está decidindo algo que, direta ou indiretamente, possa lhe atingir.

Daí a advertência de Radamés de Sá, ao dizer que ‘garante tal princípio a inviolabilidade dos direitos em face do arbítrio’. 1.4 Ponderação, concordância prática e proporcionalidade Inicialmente, a ponderação era vista pelos juristas com certo receio, pois se considerava que a técnica não apresentava critérios minimamente objetivos, ao contrário da concordância prática, doutrina alemã cujo principal instrumento é o princípio da proporcionalidade e que visa a harmonizar os bens em conflito, sacrificando-se, de forma mínima, cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição.

1. Posteriormente, contudo, passou-se a identificar ambas as técnicas, pregando-se que “a ponderação deve, sempre que possível, buscar a concordância prática”.
2. Assim, pode-se definir a ponderação como a: operação hermenêutica pela qual são contrabalançados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentem em conflito em situações concretas, a fim de determinar, à luz das circunstâncias do caso, em que medida cada um deles deverá ceder ou, quando seja o caso, qual deverá prevalecer.

Logo, se a ponderação é identificada com a concordância prática e esta apresenta como principal instrumento o princípio da proporcionalidade, ao se deparar com um conflito entre princípios deve o intérprete recorrer a este último. Importante acrescentar a advertência feita pelo jurista alemão Robert Alexy no sentido de que a proporcionalidade não é, na realidade, um princípio, no sentido anteriormente exposto, vez que não pode ser entendida como comando de otimização, como norma cujo cumprimento pode se dar em diferentes graus.

Porém, tendo em vista o fato de tal nomenclatura já estar arraigada em nosso meio jurídico, não vemos problema em continuar a utilizá-la, caracterizando a proporcionalidade como um princípio constitucional instrumental que estabelece uma estrutura de aplicação de outros princípios, desde que se mantenha em mente a observação feita acima.

A doutrina alemã, berço do princípio da proporcionalidade, o decompôs em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para que uma medida seja considerada proporcional, deve obrigatoriamente ultrapassar estas três fases, analisadas nessa ordem por razões práticas.

1. O subprincípio da adequação ou idoneidade exige que a medida emanada do Poder Público seja apta a atingir os fins que a inspiraram, ou seja, examina-se a idoneidade da medida para a consecução da finalidade perseguida pelo Estado.
2. Já o subprincípio da necessidade impõe que o Poder Público adote sempre a medida menos gravosa possível para alcançar determinado objetivo; incumbe, pois, ao intérprete verificar se existe ou não outra medida menos gravosa aos direitos e interesses da coletividade.

Sublinhe-se que eventuais meios menos gravosos de se alcançar a finalidade perseguida somente poderão ser considerados se igualmente eficazes em seu intento. Veja-se o que diz a propósito Jane Reis: a aferição do atendimento ao requisito da necessidade opera-se em duas fases: primeiro, o intérprete deverá examinar se os meios cogitados são igualmente idôneos ao adotado pelo legislador e, em seguida, deverá perquirir se algum desses meios alternativos afeta os direitos fundamentais em menor escala.

1. Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito determina a análise da relação custo-benefício ao se adotar a medida restritiva, ou seja, o ônus imposto por ela deve ser inferior ao benefício gerado.
2. Deve o intérprete comparar os efeitos negativos e positivos da medida, ponderando, de um lado, interesses protegidos com a sua adoção e, de outro, bens jurídicos restringidos ou sacrificados com ela.

Cabe a ele, portanto, eleger o lado para o qual a balança deve pender, determinando se o atendimento à finalidade buscada pela medida restritiva compensa os prejuízos que desta advenham para os direitos fundamentais. Inevitavelmente haverá neste processo certa dose de subjetivismo, razão pela qual se deve evitar a substituição da ponderação realizada pelo legislador por aquela efetuada pelo órgão judicial.

Contudo, como já aduzido, nem sempre, senão na maior parte das vezes, será possível dispensar esta última. Vale transcrever mais uma vez as observações de Jane Reis: Essa comparação tem por objeto, de um lado, o direito fundamental restringido e, de outro, o direito fundamental ou princípio constitucional cuja realização é buscada por meio da medida restritiva.

Primeiramente, cabe ao intérprete identificar a intensidade da restrição ao direito fundamental. Em segundo lugar, deverá ser determinada a importância da realização do princípio antagônico ao direito, que fundamenta a restrição. E, por fim, caberá verificar se a importância da realização do fim perseguido é apta a justificar a intervenção no direito fundamental.

• Lembre-se ainda que, ao optar por um dos princípios, o intérprete não está rechaçando o outro do sistema e, preferencialmente, nem mesmo do caso concreto analisado, já que, por possuírem uma dimensão de peso, podem ser aplicados em maior ou menor grau.
• Nesse sentido manifesta-se o douto jurista Ronald Dworkin, citado por Leonardo de Faria Beraldo: O aplicador do Direito opta por um dos princípios, sem que o outro seja rechaçado do sistema, ou deixe de ser aplicado a outros casos que comportem sua aceitação.

Ou seja, afastado um princípio colidente, diante de certa hipótese, não significa que, em outras situações, não venha o afastado a ser aproximado e aplicado em outros casos. As testilhas entre princípios não os excluem da ordem jurídica, apenas os afastam diante de situações que comportem diferentes soluções, segundo o peso e a importância dos princípios considerados à aplicação do direito.

• Como dito, os princípios devem, preferencialmente, ser harmonizados, preservando-se a influência de ambos sobre a situação, embora em graus distintos.
• Contudo, haverá hipóteses em que referida harmonização, a despeito de todo o esforço empregado pelo intérprete, revelar-se-á absolutamente inviável.
• Nestes casos, um dos princípios em confronto deverá ceder espaço ao outro, sempre com a ressalva de que não será expelido da ordem jurídica, e sim afastado naquele caso concreto.

Assim se posiciona Ana Paula de Barcellos: É necessário reconhecer que haverá hipóteses em que, depois de percorridas as etapas anteriores da ponderação, simplesmente não será possível obter qualquer harmonização dos elementos em disputa: um afastará totalmente o outro e será preciso escolher entre eles.
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Quais os tipos de proporcionalidade?

Proporcionalidades: direta e inversa – Quando estabelecemos a relação entre duas grandezas, a variação de uma grandeza provoca uma mudança na outra grandeza na mesma proporção. Ocorre então uma proporcionalidade direta ou inversa.
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O que diz o princípio da razoabilidade e proporcionalidade?

Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade em: Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os conhecimentos, em vista de princípios ou de valores. Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do devido processo legal substantivo, a razoabilidade ou proporcionalidade exige do agente público que, ao realizar atos discricionários, utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes.

1. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis.
2. Atos absurdos são absolutamente nulos.
3. O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios: a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais; c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados.

Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato). A proporcionalidade em sentido estrito tem importância fundamental na aplicação das sanções.

• Assim, a gravidade da sanção deve ser equivalente à gravidade da infração praticada.
• Por isso, o art.128 da Lei 8.112 /90 determina que na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida.
• Além disso, o art.12 da Lei 8.429 /92 estipula que está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

Assim, o juiz, ao condenar o agente público por ato de improbidade, pode escolher, entre as sanções previstas em lei, as que sejam mais proporcionais ao fato cometido. O agente ímprobo pode ser condenado a uma ou mais sanções previstas em lei. Não se permite, porém, que, em nome do princípio da proporcionalidade, o juiz deixe de aplicar qualquer sanção ao agente ímprobo.

1. Além disso, o ressarcimento integral do dano, apesar de enumerado entre as sanções, é apenas uma medida reparatória e, assim, deve ser sempre aplicada se houver prejuízo.
2. Esse princípio também é essencial na determinação do valor da indenização a ser paga nos casos de responsabilidade civil do Estado.

De acordo com o art.944 do Código Civil, a indenização deve corresponder à extensão do dano material, moral ou estético. Porém, o seu valor pode ser reduzido se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Os tribunais superiores, STF e STJ, somente têm revisto sanções administrativas e indenizações impostas em razão de responsabilidade civil do Estado se elas forem absolutamente desarrazoadas ou desproporcionais.

1. Do contrário, seria preciso analisar os fatos do processo, o que é vedado em recurso especial e extraordinário.
2. Apesar da Constituição Federal apenas indicar que o mandado de segurança deve ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder (art.5º, LXIX), a jurisprudência tem considerado que esse instrumento constitucional destina-se não apenas a analisar a legalidade do ato administrativo, mas toda a sua juridicidade, o que inclui a apreciação da razoabilidade e da proporcionalidade.

A proporcionalidade também é utilizada como uma forma de ponderação entre dois ou mais princípios constitucionais que estejam em conflito, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer sobre o outro. É comum utilizá-la, por exemplo, para resolver conflitos entre o interesse público e os direitos individuais.
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São etapas do dever de proporcionalidade?

O Princípio da Proporcionalidade, também chamado de Teoria da Ponderação, é composto por três subprincípios ou fases: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
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Qual é o conceito de proporcionalidade?

O que é proporcionalidade? – Uma proporção representa a igualdade entre duas razões, sendo que uma razão corresponde ao quociente de dois números. Veja como representá-la a seguir.

• Lê-se: a está para b assim como c está para d.
• Acima, vemos que a, b, c e d são os termos de uma proporção, que possui as seguintes propriedades:

• Propriedade fundamental :
• Propriedade da soma :
• Propriedade da subtração :

Exemplo de proporcionalidade : Pedro e Ana são irmãos e perceberam que a soma das suas idades é igual a idade do pai, que é 60 anos. Se a idade de Pedro está para a de Ana assim como 4 está para 2, qual a idade de cada um deles?

1. Solução :
2. Primeiramente, montamos a proporção utilizando P para idade de Pedro e A para idade de Ana.
4. Sabendo que P + A = 60, aplicamos a propriedade da soma e encontramos a idade de Ana.

• Aplicando a propriedade fundamental das proporções, calculamos a idade de Pedro.
• Descobrimos que Ana tem 20 anos e Pedro tem 40 anos.
• Saiba mais sobre,

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O que diz o princípio da razoabilidade e proporcionalidade?

Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade em: Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os conhecimentos, em vista de princípios ou de valores. Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do devido processo legal substantivo, a razoabilidade ou proporcionalidade exige do agente público que, ao realizar atos discricionários, utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes.

Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis. Atos absurdos são absolutamente nulos. O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios: a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais; c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados.

Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato). A proporcionalidade em sentido estrito tem importância fundamental na aplicação das sanções.

Assim, a gravidade da sanção deve ser equivalente à gravidade da infração praticada. Por isso, o art.128 da Lei 8.112 /90 determina que na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida. Além disso, o art.12 da Lei 8.429 /92 estipula que está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

Assim, o juiz, ao condenar o agente público por ato de improbidade, pode escolher, entre as sanções previstas em lei, as que sejam mais proporcionais ao fato cometido. O agente ímprobo pode ser condenado a uma ou mais sanções previstas em lei. Não se permite, porém, que, em nome do princípio da proporcionalidade, o juiz deixe de aplicar qualquer sanção ao agente ímprobo.

• Além disso, o ressarcimento integral do dano, apesar de enumerado entre as sanções, é apenas uma medida reparatória e, assim, deve ser sempre aplicada se houver prejuízo.
• Esse princípio também é essencial na determinação do valor da indenização a ser paga nos casos de responsabilidade civil do Estado.

De acordo com o art.944 do Código Civil, a indenização deve corresponder à extensão do dano material, moral ou estético. Porém, o seu valor pode ser reduzido se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Os tribunais superiores, STF e STJ, somente têm revisto sanções administrativas e indenizações impostas em razão de responsabilidade civil do Estado se elas forem absolutamente desarrazoadas ou desproporcionais.

• Do contrário, seria preciso analisar os fatos do processo, o que é vedado em recurso especial e extraordinário.
• Apesar da Constituição Federal apenas indicar que o mandado de segurança deve ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder (art.5º, LXIX), a jurisprudência tem considerado que esse instrumento constitucional destina-se não apenas a analisar a legalidade do ato administrativo, mas toda a sua juridicidade, o que inclui a apreciação da razoabilidade e da proporcionalidade.

A proporcionalidade também é utilizada como uma forma de ponderação entre dois ou mais princípios constitucionais que estejam em conflito, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer sobre o outro. É comum utilizá-la, por exemplo, para resolver conflitos entre o interesse público e os direitos individuais.
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Qual o posicionamento do STJ sobre a proporcionalidade da pena do artigo 273 do Código penal?

STJ decide que a pena do crime previsto no art.273, § 1º-B, V, do CP é INCONSTITUCIONAL

• segunda-feira, 18 de maio de 2015
• O art.273, § 1º-B do Código Penal estabelece o seguinte:

1. § 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
2. I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
3. II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
4. III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
5. IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
6. V – de procedência ignorada;
7. VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Lei 9.677/98 O § 1º-B foi inserido no art.273 do CP por força da Lei n. ° 9.677/98. O objetivo do legislador foi o de punir pessoas que vendem determinados “produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais” e que, embora não se possa dizer que sejam falsificados, estão em determinadas condições que fazem com que seu uso seja potencialmente perigoso para a população.

• Em que consiste o delito do § 1º-B:
• No § 1º-B a lei pune o agente que:
• – vende (formal ou informalmente)

– expõe à venda (quando a polícia chega no local, o agente não está vendendo, mas o produto está na prateleira, p. ex.) – tem em depósito para vender (quando os fiscais da ANVISA chegam, encontram vários produtos no estoque, p. ex.)

1. – distribui (repassa para outras pessoas)
2. – ou entrega a consumo (fornece, ainda que gratuitamente, para alguém usar/consumir)
3. – produto terapêutico ou medicinal que se enquadre em um dos incisos do § 1º-B.
4. Inciso I: produto sem registro no órgão de vigilância sanitária competente
5. Existem determinados produtos terapêuticos ou medicinais que só podem ser comercializados se forem previamente registrados e aprovados pelos órgãos de vigilância sanitária.
6. Esse registro é feito na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), que é uma autarquia federal, sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde.

Para a configuração do crime previsto no art.273, §§ 1º e 1º B, I, não se exige perícia, bastando a ausência de registro na ANVISA, obrigatório na hipótese de insumos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. STJ.5ª Turma. HC 177.972-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/8/2012.

1. Inciso II: produto em desacordo com a fórmula constante do registro no órgão de vigilância sanitária Ocorre quando o sujeito vende, expõe à venda etc.
2. Produto que foi registrado na ANVISA, mas a fórmula dele está diferente daquela que foi registrada.
3. Inciso III: produto sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização A ANVISA possui resoluções nas quais impõe as características de identidade e qualidade que os produtos terapêuticos ou medicinais precisam possuir para serem comercializados.

Caso o sujeito venda, exponha à venda etc. produto que não atenda a essas normas técnicas da ANVISA, ele responderá por este crime.

• Inciso IV: produto com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade
• Em palavras simples, valor terapêutico de um medicamento é o seu grau de eficácia para aliviar ou curar a doença apresentada pelo paciente.
• Aqui também terão que ser considerados aspectos técnicos disciplinados pela ANVISA.
• Inciso V: produto de procedência ignorada
• Pune-se o agente que vende produto terapêutico ou medicinal cuja origem se desconhece.
• Ex: sujeito que vende um medicamento importado, mas no rótulo não se informa em qual país foi produzido.
• Inciso VI: produto adquirido de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente

Os estabelecimentos que produzem produtos terapêuticos ou medicinais precisam também de registro na ANVISA. Assim, se uma empresa produz medicamentos fitoterápicos industrializados, por exemplo, ela precisa estar registrada na ANVISA. Imagine que esta empresa não esteja e que João compre os produtos e os revenda em sua drogaria.

1. João responderá pelo inciso VI, e os responsáveis pela empresa pelo inciso I.
2. Inconstitucionalidade da pena prevista para o § 1º-B do CP Como vimos, o § 1º-B foi acrescentado ao art.273 pela Lei n.
3. ° 9.677/98.
4. O legislador determinou que a conduta do § 1º-B fosse sancionada com a mesma pena do caput do art.273.

Assim, para o legislador, a conduta de quem comercializa um produto não necessariamente falsificado, mas nas condições irregulares do § 1º-B, deve ser punida com uma pena de 10 a 15 anos de reclusão, Ocorre que essa pena é muito alta e, por conta disso, começou a surgir entre os advogados que militam na área a constante alegação de que essa pena seria inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade.

• A tese foi acolhida pelo STJ? A pena prevista para o crime do § 1º-B do art.273 do CP é inconstitucional? SIM.
• A Corte Especial do STJ, ao apreciar um habeas corpus, decidiu que o preceito secundário do art.273, § 1º-B, inciso V, do CP é inconstitucional por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Inicialmente, o STJ relembrou que é possível que o Poder Judiciário realize o controle de constitucionalidade de leis penais, inclusive daquelas que estabeleçam penas. Nesse sentido já decidiu o STF: “(.) mandatos constitucionais de criminalização impõem ao legislador o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

1. A ideia é a de que a intervenção estatal por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal”.
2. STF.2ª Turma.
3. HC 104410, Rel. Min.
4. Gilmar Mendes, julgado em 06/03/2012) Resumo dos principais argumentos pelos quais a pena do art.273, § 1º, B, inciso V, viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade: • Se for comparado com o crime de tráfico de drogas (notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública), percebe-se a total falta de razoabilidade do preceito secundário do art.273, § 1º-B, do CP.

O delito de tráfico de drogas (art.33 da Lei 11.343/2006) possui pena de 5 a 15 anos de reclusão, sendo importante lembrar que existe a possibilidade de aplicação do § 4º do mesmo artigo, que trata da figura do traficante privilegiado, com a redução da pena em 1/6 a 2/3.

Com isso, em inúmeros casos, o pequeno traficante pode receber a pena de 1 ano e 8 meses, que pode ser convertida em pena restritiva de direitos. O condenado pelo art.273, § 1º-B, por sua vez, ainda que receba a pena mínima, seria condenado a 10 anos de reclusão em regime fechado. • Comparado com o homicídio, a pena mínima do art.273, § 1º-B é maior que três vezes a pena máxima do homicídio culposo e corresponde a quase o dobro da pena mínima do homicídio doloso simples.

• Além disso, a pena do art.273, § 1º-B é cinco vezes maior que a pena mínima da lesão corporal de natureza grave, sendo também maior que a reprimenda do estupro, do estupro de vulnerável, da extorsão mediante sequestro. Tais comparações revelam gritante desproporcionalidade no sistema penal.

• O delito do art.273, § 1º-B é crime de perigo abstrato, ou seja, para a sua consumação não é necessário provar a ocorrência de efetivo risco. É dispensável que tenha ocorrido dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto. Logo, trata-se de uma reprimenda muito alta para um crime de perigo abstrato.

• Uma outra demonstração de que o legislador penal exagerou no momento da fixação da pena está no fato de que a conduta de importar medicamento não registrado na ANVISA, considerada criminosa e hedionda pelo art.273, § 1º-B, do CP acarreta, no âmbito administrativo, uma mera punição de advertência (arts.2º, 4º, 8º, IV e 10, IV, Lei 6.437/77).

• Em outras palavras, no âmbito administrativo a pena recebida é mínima e no âmbito penal (que deveria ser a ultima ratio), a reprimenda é altíssima.
• Ok, tudo bem.
• A pena prevista pelo legislador para o art.273, § 1º-B foi declarada inconstitucional.
• Então, neste caso, qual pena deverá ser aplicada em substituição? O STJ entendeu que deverá ser aplicada a pena abstratamente prevista para o tráfico de drogas (art.33, caput, da Lei n.

° 11.343/2006), qual seja, “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”. Além disso, o STJ entendeu que será possível aplicar para o réu que praticou o art.273, § 1º-B do CP a causa de diminuição prevista no § 4º do art.33 da Lei n.

° 11.343/2006. Trata-se de analogia in bonam partem (em benefício do réu). Em suma: O STJ decidiu que é inconstitucional a pena (preceito secundário) do art.273, § 1º-B, V, do CP (“reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”). Em substituição a ela, deve-se aplicar ao condenado a pena prevista no caput do art.33 da Lei n.

° 11.343/2006 (Lei de Drogas), com possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo § 4º. STJ. Corte especial. AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015 (Info 559). Essa decisão vale apenas para o inciso V do § 1º-B do art.273 ou também para os demais incisos? O caso concreto apreciado pelo STJ envolvia um habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelo inciso V.

Assim, no dispositivo do acórdão, menciona-se apenas este inciso. No entanto, pela leitura dos votos dos Ministros, percebe-se que eles trataram do tema de forma genérica, abrangendo todo o § 1º-B. Logo, minha opinião pessoal é no sentido de que essa decisão vale para todos os incisos do § 1º-B e que o STJ irá assim entender quando chegarem outros casos semelhantes.

O que o STF entende a respeito? O Plenário do STF ainda não se manifestou sobre o tema. No entanto, existem precedentes do STF em sentido contrário ao que decidiu o STJ, ou seja, acórdãos sustentando que o § 1º-B do art.273 é CONSTITUCIONAL. Confira: (.) 1.

• A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário.2.
• O Poder Judiciário não detém competência para interferir nas opções feitas pelo Poder Legislativo a respeito da apenação mais severa daqueles que praticam determinados crimes, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.3.

In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 273, § 1º e § 1º-B, INCISOS V e VI DO CÓDIGO PENAL. TRANSNACIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

DOLO DEMONSTRADO. RECONHECIDO CONCURSO FORMAL.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO. STF.1ª Turma. RE 829226 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/02/2015.(.) Alegação de inconstitucionalidade do art.273, § 1º-B do Código Penal. Constitucionalidade da imputação. Lesão ao bem jurídico saúde pública. Precedentes.3.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.4. Agravo regimental a que se nega provimento. STF.2ª Turma. RE 844152 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 02/12/2014. Obs: ressalte-se que esses precedentes não examinaram com profundidade o tema, sendo possível que a discussão seja reaberta no Plenário do STF quando as primeiras decisões do STJ forem lá questionadas.

Vamos aguardar. Para fins de concurso, você deve estar atento para o modo como a pergunta será formulada. Se indagarem a posição do STJ, é pela inconstitucionalidade. Se perguntarem sobre o STF, este possui precedentes sustentando que o art.273, § 1º-B, do CP é constitucional. Caso o enunciado não diga qual dos dois entendimentos está sendo exigido, assinale a posição STJ porque esta foi divulgada em Informativo e é mais conhecida.

Apostila sobre o crime do art.273 do CP Ficou curioso para estudar mais sobre o art.273 do CP e seus parágrafos? Clique para baixar a apostila na qual analiso esse importante tipo penal. : STJ decide que a pena do crime previsto no art.273, § 1º-B, V, do CP é INCONSTITUCIONAL
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Em que consiste o juízo de proporcionalidade?

1.1 Breve introdução sobre os princípios – Princípios são normas jurídicas que incorporam valores, apresentando grau de generalidade e de abstração superior ao das regras. Entende-se que, ao incorporar valores, terá havido uma opção da sociedade, que, por si só, já os legitimaria.

1. A própria palavra princípio remete à idéia de verdades primeiras, aquilo que está no começo de tudo, a base,
2. Dessa significação pode-se extrair que os princípios dão coesão, unidade e imprimem harmonia ao sistema, desempenhando, muitas vezes, o papel de vetores interpretativos.
3. Nas palavras de Daniel Sarmento: “Os princípios representam as traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do ordenamento em que radicam.” E prossegue esclarecendo que os princípios “possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam.” Em função do grau de generalidade e abstração que possuem, os princípios comportam uma série indefinida de aplicações, o que termina por possibilitar que dois ou mais princípios incidam sobre uma mesma situação, por vezes sinalizando em direções opostas.

Isso porque, como dito, tais normas incorporam valores e, “como pode haver colisão entre valores, pode, correlatamente, haver colisão entre princípios”. Assim preleciona Jane Reis, recorrendo ao mestre Norberto Bobbio: As ordens constitucionais contemporâneas ostentam substratos éticos complexos.

Já se tornou corriqueiro afirmar que os valores e opções políticas expressados nas Constituições atuais são variados e, muitas vezes, antagônicos, o que faz com que tenham uma tendência natural a colidir. No dizer de Norberto Bobbio, ‘nossos sistemas jurídicos não são sistemas éticos unitários ; eles não se fundam num único postulado ético, ou sobre um grupo de postulados coerentes, mas sistemas com muitos valores e esses são muitas vezes antinômicos entre si’.

Por isso, afirma-se que os princípios possuem uma dimensão de peso, que, diante de um caso concreto, será identificado a fim de que se alcance uma solução de maneira a não sacrificar nenhum dos princípios colidentes, sempre que possível. Mais uma vez recorremos aos ensinamentos de Daniel Sarmento para melhor explicitar a questão: os princípios são dotados de uma dimensão de peso.

Tal característica revela-se quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto, entrando em colisão. Nesta hipótese, o conflito é solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada princípio dentro das circunstâncias concretas presentes no caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um cederá espaço ao outro.

Há uma ponderação entre os princípios e não a opção pela aplicação de um deles, em detrimento do outro. 1.2 Princípio da unidade da Constituição e inaplicabilidade do método subsuntivo aos conflitos entre princípios constitucionais A conclusão a que se chegou no tópico anterior impõe-se tendo em vista o princípio da unidade da Constituição.

1. Se a Carta Magna é responsável, enquanto fundamento de validade de todas as normas, por assegurar a coerência interna do ordenamento jurídico de uma sociedade, em que cada parte deve ser compreendida à luz das demais, constituindo um todo coeso, também ela deve guardar tal unidade.
2. Sendo a Constituição o produto dialético do confronto de crenças, interesses e aspirações distintos, deve o seu intérprete buscar sempre harmonizar os diversos dispositivos constitucionais, os quais, em determinado caso concreto, podem se apresentar colidentes.

O princípio da unidade da Constituição foi formulado exatamente em função desta pluralidade de concepções, apresentando-se como decorrência natural da soberania do Estado, face à impossibilidade de coexistência de mais de uma ordem jurídica válida e vinculante no âmbito de seu território.

1. Portanto, o referido princípio impõe ao intérprete, na resolução de um caso concreto, que olhe para a Lei Fundamental como um todo e procure a solução que apresente a menor restrição possível às normas em confronto, harmonizando suas tensões e contradições.
2. Em tal situação, raramente terão alguma serventia os critérios clássicos de resolução de antinomias, quais sejam, o cronológico, o hierárquico e o de especialidade.

Isso porque todos estes métodos buscam excluir uma das normas em confronto para que a outra prevaleça, permitindo que a ela se subsuma a situação concreta analisada. Assim, de acordo com a técnica da subsunção, tendo em vista sua lógica unidirecional (premissa maior – premissa menor), o intérprete: somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais.

Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada: por força do princípio instrumental da unidade da Constituição, o intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse hierarquia entre elas. Neste contexto, o método da ponderação de princípios revela-se como o mais apropriado para solucionar conflitos dessa espécie, podendo ser definida como a “técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.” Esclarece Ana Paula de Barcellos: Ora, além de as técnicas tradicionais de solução de antinomias não serem capazes de resolver essa espécie de conflito, também os elementos clássicos de interpretação – que, ao delinearem o sentido dos elementos normativos em tensão, poderiam superar o impasse – têm aplicação limitada.

É fácil entender a razão. Como se acaba de registrar, a definição do próprio sentido e alcance dos enunciados normativos nesses casos depende de escolhas entre valores ou opções políticas em confronto, todos refletidos de forma mais ou menos intensa no sistema constitucional.

• Ocorre que, em geral, os critérios para essas escolhas não podem ser extraídos facilmente do texto ou do sistema.
• Qual o fundamento para decidir entre eles, então? O critério teleológico tem pouca utilidade, já que não é possível apurar uma única finalidade com clareza.
• Os demais elementos, como o lógico e o sistemático, igualmente enfrentam problemas: o mesmo texto e o mesmo sistema fornecem elementos que podem sustentar diferentes conclusões.

Diante de hipóteses assim, a subsunção é insuficiente e a ponderação parece ser a única forma de superar o conflito e chegar a uma decisão. Também nesse sentido posiciona-se Luís Roberto Barroso, ao definir a técnica que ora se propõe como única viável: A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.

1. Entretanto, a utilização da ponderação como forma de resolução de conflitos normativos não é pacífica na doutrina, sendo alvo de diversas críticas.
2. Costuma-se afirmar que a técnica não oferece parâmetros para que se possa verificar a correção da ponderação realizada, o que ensejaria arbitrariedades diante do subjetivismo desmedido a ela inerente.

Aduz-se, ainda, que a ponderação comporta uma excessiva imprevisibilidade, ameaçando os direitos fundamentais. E, por fim, argumenta-se que a técnica somente pode ser realizada pelo Poder Legislativo, pois o Poder Judiciário não possui legitimidade para sopesar vantagens e desvantagens, violando o princípio da separação de Poderes.

Vejamos então os métodos propostos em substituição à ponderação. 1.3 Métodos alternativos à ponderação para solução de conflitos entre princípios constitucionais: da sua inconsistência Em primeiro lugar, a doutrina dos limites imanentes advoga que “cada direito apresenta limites lógicos, imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito e, portanto, da própria disposição que o prevê.” Identificados os limites imanentes de cada direito, estaria dissipada a antinomia aparente enfrentada pelo intérprete, eis que a situação apenas aparentemente encontrava-se no âmbito de duas normas, quando na verdade os limites imanentes de uma delas já a havia pré-excluído.

Indicam-se como exemplos as seguintes hipóteses: a possibilidade de realizar sacrifícios humanos ou de casar mais de uma vez face à liberdade religiosa; a permissão para furtar material de pintura ou para matar um ator no palco diante da liberdade artística; não pagar impostos em função do direito de propriedade; o poder de espancar os filhos diante do direito de educar; dentre outros.

Nestes casos, o próprio preceito constitucional não resguardaria essas formas de exercício do direito fundamental, ou seja, a própria Constituição excluiria tais situações do âmbito de sua proteção. Daniel Sarmento, embora admita a técnica da ponderação, afirma que esta somente será utilizada quando estiver de fato caracterizada a colisão entre ao menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto, sustentando que “deve o intérprete buscar a demarcação do campo normativo de cada princípio envolvido, para verificar se a hipótese está realmente compreendida no âmbito de tutela de mais de um deles.” Esta verificação se daria através da identificação dos limites imanentes de cada direito, só restando configurado o conflito se a situação concreta se contiver no interior dos limites imanentes de mais de uma norma constitucional.

Embora razoável, a doutrina dos limites imanentes não apresenta um nível de subjetividade menor que o da ponderação, pois não há um método específico para determinar esses limites; “sua percepção é considerada quase intuitiva e está relacionada com a evidência desses limites para o senso comum.” O segundo método apresentado como alternativo à ponderação é o chamado conceptualismo.

Tal método nega a existência de conflitos entre direitos fundamentais, afirmando que estes: devem ser compreendidos não como vetores em oposição, mas de forma integrada, cada qual ocupando um espaço e desempenhando um papel na construção do bem-estar do homem dentro da sociedade. De acordo com essa concepção, cada direito corresponde a um conceito jurídico associado a determinados fins e fruto de uma história.

Compreendidos dessa forma, os direitos fundamentais e as exigências coletivas se completam e formam uma unidade lógica, não havendo espaço para conflito. Por fim, parcela da doutrina defende a adoção da técnica da hierarquização, em que se propõe a construção de uma tabela hierárquica ou de importância entre os enunciados normativos, especialmente os constitucionais.

Diante de um conflito, o intérprete disporia de um elemento objetivo para decidir qual das normas deveria ceder, fornecido pelas diferentes posições dos enunciados em disputa na escala hierárquica. Observa-se, do exposto, que tais teorias, ditas alternativas, não escapam de empregar um raciocínio ponderativo em algum momento, seja na determinação dos limites lógicos de cada conceito, na construção do conceito do direito ou na formulação da escala hierárquica.

O terceiro método, aliás, apresenta ainda um impeditivo: a impossibilidade de se estabelecer uma hierarquia em abstrato entre todas as disposições constitucionais, especialmente entre os direitos fundamentais, porquanto não se dispõe de um fundamento axiológico apto a justificar a hierarquização, além de não ser esta capaz de lidar com diferentes manifestações de um mesmo direito.

• Conclui-se, portanto, que as referidas técnicas escamoteiam uma verdadeira ponderação de interesses pautada por juízos morais, não sendo, entretanto, explicitada nas razões da decisão.
• Neste ponto, a técnica da ponderação mostra-se claramente mais vantajosa, pois, embora sejam inevitáveis os juízos de valor, o método confere transparência ao processo de decisão, ao trazer a lume as apreciações valorativas efetuadas pelo magistrado.

À falta de técnica mais profícua, incumbe à doutrina buscar resolver as imprecisões do método da ponderação passíveis de crítica. Não há dúvida de que o princípio da motivação das decisões judiciais é um grande aliado nesta luta pela correção das imperfeições da ponderação.

Se toda decisão judicial deve ser motivada, com mais razão ainda deve ser aquela que se vale da técnica ora em questão, a fim de que sejam evitados voluntarismos; “é absolutamente indispensável que o julgador exponha analítica e expressamente o raciocínio e a argumentação que o conduziram a uma determinada conclusão, permitindo assim que as partes possam controlá-la.” Vale transcrever os ensinamentos de Rogério Gesta Leal: É de tal importância a exigência de observância deste princípio que a Carta Política tem como nula toda e qualquer decisão judicial que se ressente de fundamentação, o que se afigura como um elemento de ampliação da segurança jurídica notadamente social e da cidadania, garantindo-lhe estar consciente das razões pelas quais o Estado está decidindo algo que, direta ou indiretamente, possa lhe atingir.

Daí a advertência de Radamés de Sá, ao dizer que ‘garante tal princípio a inviolabilidade dos direitos em face do arbítrio’. 1.4 Ponderação, concordância prática e proporcionalidade Inicialmente, a ponderação era vista pelos juristas com certo receio, pois se considerava que a técnica não apresentava critérios minimamente objetivos, ao contrário da concordância prática, doutrina alemã cujo principal instrumento é o princípio da proporcionalidade e que visa a harmonizar os bens em conflito, sacrificando-se, de forma mínima, cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição.

Posteriormente, contudo, passou-se a identificar ambas as técnicas, pregando-se que “a ponderação deve, sempre que possível, buscar a concordância prática”. Assim, pode-se definir a ponderação como a: operação hermenêutica pela qual são contrabalançados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentem em conflito em situações concretas, a fim de determinar, à luz das circunstâncias do caso, em que medida cada um deles deverá ceder ou, quando seja o caso, qual deverá prevalecer.

Logo, se a ponderação é identificada com a concordância prática e esta apresenta como principal instrumento o princípio da proporcionalidade, ao se deparar com um conflito entre princípios deve o intérprete recorrer a este último. Importante acrescentar a advertência feita pelo jurista alemão Robert Alexy no sentido de que a proporcionalidade não é, na realidade, um princípio, no sentido anteriormente exposto, vez que não pode ser entendida como comando de otimização, como norma cujo cumprimento pode se dar em diferentes graus.

Porém, tendo em vista o fato de tal nomenclatura já estar arraigada em nosso meio jurídico, não vemos problema em continuar a utilizá-la, caracterizando a proporcionalidade como um princípio constitucional instrumental que estabelece uma estrutura de aplicação de outros princípios, desde que se mantenha em mente a observação feita acima.

A doutrina alemã, berço do princípio da proporcionalidade, o decompôs em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para que uma medida seja considerada proporcional, deve obrigatoriamente ultrapassar estas três fases, analisadas nessa ordem por razões práticas.

O subprincípio da adequação ou idoneidade exige que a medida emanada do Poder Público seja apta a atingir os fins que a inspiraram, ou seja, examina-se a idoneidade da medida para a consecução da finalidade perseguida pelo Estado. Já o subprincípio da necessidade impõe que o Poder Público adote sempre a medida menos gravosa possível para alcançar determinado objetivo; incumbe, pois, ao intérprete verificar se existe ou não outra medida menos gravosa aos direitos e interesses da coletividade.

Sublinhe-se que eventuais meios menos gravosos de se alcançar a finalidade perseguida somente poderão ser considerados se igualmente eficazes em seu intento. Veja-se o que diz a propósito Jane Reis: a aferição do atendimento ao requisito da necessidade opera-se em duas fases: primeiro, o intérprete deverá examinar se os meios cogitados são igualmente idôneos ao adotado pelo legislador e, em seguida, deverá perquirir se algum desses meios alternativos afeta os direitos fundamentais em menor escala.

• Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito determina a análise da relação custo-benefício ao se adotar a medida restritiva, ou seja, o ônus imposto por ela deve ser inferior ao benefício gerado.
• Deve o intérprete comparar os efeitos negativos e positivos da medida, ponderando, de um lado, interesses protegidos com a sua adoção e, de outro, bens jurídicos restringidos ou sacrificados com ela.

Cabe a ele, portanto, eleger o lado para o qual a balança deve pender, determinando se o atendimento à finalidade buscada pela medida restritiva compensa os prejuízos que desta advenham para os direitos fundamentais. Inevitavelmente haverá neste processo certa dose de subjetivismo, razão pela qual se deve evitar a substituição da ponderação realizada pelo legislador por aquela efetuada pelo órgão judicial.

Contudo, como já aduzido, nem sempre, senão na maior parte das vezes, será possível dispensar esta última. Vale transcrever mais uma vez as observações de Jane Reis: Essa comparação tem por objeto, de um lado, o direito fundamental restringido e, de outro, o direito fundamental ou princípio constitucional cuja realização é buscada por meio da medida restritiva.

Primeiramente, cabe ao intérprete identificar a intensidade da restrição ao direito fundamental. Em segundo lugar, deverá ser determinada a importância da realização do princípio antagônico ao direito, que fundamenta a restrição. E, por fim, caberá verificar se a importância da realização do fim perseguido é apta a justificar a intervenção no direito fundamental.

Lembre-se ainda que, ao optar por um dos princípios, o intérprete não está rechaçando o outro do sistema e, preferencialmente, nem mesmo do caso concreto analisado, já que, por possuírem uma dimensão de peso, podem ser aplicados em maior ou menor grau. Nesse sentido manifesta-se o douto jurista Ronald Dworkin, citado por Leonardo de Faria Beraldo: O aplicador do Direito opta por um dos princípios, sem que o outro seja rechaçado do sistema, ou deixe de ser aplicado a outros casos que comportem sua aceitação.

Ou seja, afastado um princípio colidente, diante de certa hipótese, não significa que, em outras situações, não venha o afastado a ser aproximado e aplicado em outros casos. As testilhas entre princípios não os excluem da ordem jurídica, apenas os afastam diante de situações que comportem diferentes soluções, segundo o peso e a importância dos princípios considerados à aplicação do direito.

1. Como dito, os princípios devem, preferencialmente, ser harmonizados, preservando-se a influência de ambos sobre a situação, embora em graus distintos.
2. Contudo, haverá hipóteses em que referida harmonização, a despeito de todo o esforço empregado pelo intérprete, revelar-se-á absolutamente inviável.
3. Nestes casos, um dos princípios em confronto deverá ceder espaço ao outro, sempre com a ressalva de que não será expelido da ordem jurídica, e sim afastado naquele caso concreto.

Assim se posiciona Ana Paula de Barcellos: É necessário reconhecer que haverá hipóteses em que, depois de percorridas as etapas anteriores da ponderação, simplesmente não será possível obter qualquer harmonização dos elementos em disputa: um afastará totalmente o outro e será preciso escolher entre eles.
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