Principio Da Fragmentariedade No Direito Penal? - [Solução]

Principio Da Fragmentariedade No Direito Penal?

Principio Da Fragmentariedade No Direito Penal

O que é o princípio da fragmentariedade do Direito Penal?

O princípio da fragmentariedade é também chamado de “caráter fragmentário do Direito Penal”.Esse princípio preceitua que o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico, ou seja, um crime apenas pode ser criado se os demais ramos do Direito não foram suficientes para a proteção do bem jurídico.i.
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Qual a diferença entre o princípio da fragmentariedade e subsidiariedade?

Princípio Penal da Intervenção Mínima Introdução. A concepção de intervenção mínima apresenta-se como uma espécie de “entre lugar” em relação aos discursos punitivistas e abolicionistas. Manifesta uma posição intermediária e redutora de danos (ou dores) quanto ao emprego do sistema de justiça criminal.

  • Muito embora não pretenda a extinção do modelo penal de controle social, registra as suas inúmeras deficiências e problemáticas, apontando para a necessidade de significativa limitação a ponto de ser rotulado como ultima ratio,
  • Trata-se, no fundo, de um limite condizente com a lógica do Estado social, que almeja o maior bem-estar com o menor custo social possível, na linha de um postulado utilitarista,

Pode-se dizer que funciona como uma barreira ao (ab)uso da intervenção punitiva com vistas à redução de sua irracionalidade (ou violência), o que, em nosso contexto latino-americano, ganha um argumento de reforço pela realidade de países periféricos ao desenvolvimento,

  • Justificação.
  • A ideia fundamental de intervenção mínima consiste em restringir o âmbito de atuação do Direito Penal, principalmente pela consideração de seus efeitos gravosos e deletérios ao indivíduo (criminalizado/objeto de punição) no exercício de uma função eminentemente simbólica.
  • A explicação, mais uma vez, é de Zaffaroni: “Ante a constatação de que em toda a sociedade existe o fenômeno dual ‘hegemonia-marginalização’, e que o sistema penal tende, geralmente, a torná-lo mais agudo, impõe-se buscar uma aplicação das soluções punitivas da maneira mais limitada possível,

Igualmente, a constatação de que a solução punitiva sempre importa num grau considerável de violência, ou seja, de irracionalidade, além da limitação de seu uso, impõe-se, na hipótese em que se deva lançar mão dela, a redução, ao mínimo, dos níveis de sua irracionalidade “,

  • Condição de Eficácia.
  • A intervenção mínima, além de ser uma verdadeira baliza à incidência do Direito Penal, traçando seus exatos limites ou espectros de interferência, acaba funcionando também como pressuposto de eficácia real (na tutela de bens jurídicos).
  • Deveras, nessa perspectiva funcional de implementação concreta do sistema de justiça criminal, o minimalismo apresenta-se como a única saída possível.

Justo porque, estando todos conscientes de que é absolutamente inviável punir tudo, ou melhor, todos, uma intervenção penal tida por “efetiva” dependerá, por evidente, de um movimento de racionalização. Ao contrário do que se imagina vulgarmente, uma suposta “proteção penal deficiente” é fruto precisamente de uma intervenção máxima, e não mínima.
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É reflexo da intervenção mínima e Fragmentariedade?

No princípio da fragmentariedade e na teoria da imputação objetiva. no princípio da subsidiariedade e na teoria da imputação objetiva. nos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade.
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O que significa a palavra Fragmentariedade?

Qualidade do que é fragmentário.
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Onde fica o princípio da intervenção mínima?

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Conforme leciona Muñoz Conde: “O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.
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O que é o princípio da confiança?

ERRADO O princípio da confiança tem especial aplicação nos crimes culposos, De acordo com esse princípio, quem atua conforme as regras estabelecidas pode confiar, salvo em situações excepcionais que indiquem o contrário, que outras pessoas dedicadas à mesma atividade cumprirão igualmente as regras. Trata-se, na verdade, de desdobramento da criação de risco permitido,
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Quais os três sub princípios da proporcionalidade?

A doutrina alemã subdivide o princípio da proporcionalidade em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais se referem às etapas que são verificadas na aplicação da proporcionalidade e, estando os três subprincípios presentes, a proporcionalidade é
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Quando usar o princípio da razoabilidade?

Proporcionalidade e Razoabilidade: Critérios de Intelecção e Aplicação do Direito – Juíza Oriana Piske Proporcionalidade e Razoabilidade: Critérios de Intelecção e Aplicação do Direito – Juíza Oriana Piske https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-entrevistas/artigos/2011/proporcionalidade-e-razoabilidade-criterios-de-inteleccao-e-aplicacao-do-direito-juiza-oriana-piske https://www.tjdft.jus.br/logo.png Oriana Piske* O critério da proporcionalidade é tópico, e, tal qual a eqüidade, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular.

No dizer de Paulo Bonavides “é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contras (abwägung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso (Übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.” A doutrina constatou a existência de três elementos ou subprincípios que compõem o princípio da proporcionalidade.

O primeiro é a pertinência. Analisa-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Portanto se verifica que esse princípio se confunde com o da vedação do arbítrio. O segundo é o da necessidade, pelo qual a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja.

  • O terceiro consiste na proporcionalidade mesma, tomada “stricto sensu”, segundo a qual a escolha deve recair sobre o meio que considere o conjunto de interesses em jogo.
  • A aplicação do princípio da proporcionalidade demanda dois enfoques.
  • Há simultaneamente a obrigação de fazer uso de meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionais.

Desta forma, a proporção adequada torna-se condição de legalidade. Portanto, a inconstitucionalidade ocorre quando a medida é excessiva, injustificável, ou seja, não cabe na moldura da proporcionalidade. Esta, enquanto princípio constitucional, “somente se compreende em seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de Direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica.” A adoção do princípio da proporcionalidade representa talvez a nota mais distintiva do segundo Estado de Direito, o qual, com a aplicação desse princípio, saiu admiravelmente fortalecido.

Converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça. Contribui notavelmente para conciliar o direito formal com o direito material em ordem a prover exigências de transformações sociais extremamente velozes, e doutra parte juridicamente incontroláveis caso faltasse a presteza do novo princípio constitucional.

A regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar entretanto a abalar o princípio da separação de poderes, visto que a limitação aos poderes do legislador não vulnera o princípio da separação, porque o raio de autonomia, a faculdade política decisória e a liberdade do legislador para eleger, conformar e determinar fins e meios se mantém de certo modo plenamente resguardada, sob a regência dos princípios estabelecidos pela Constituição.

No segundo Estado de Direito, o legislador já não é, porém, o soberano das épocas em que o princípio da legalidade se sobrepunha, por ausência efetiva de controle, ao princípio de constitucionalidade. De conseguinte, o legislador, em razão do aperfeiçoamento dos mecanismos jurisdicionais de controle de seus atos, deixou de mover-se com a inteira liberdade do passado, típica da idade do primeiro Estado de Direito.

Com a instauração doutrinária do segundo Estado de Direito, o juiz ao contrário do legislador, atua por um certo prisma num espaço mais livre, fazendo, como lhe cumpre, o exame e controle de aplicação das normas; espaço aberto em grande parte também – sobretudo em matéria de justiça constitucional – pelo uso das noções de conformidade e compatibilidade.

A Justiça Constitucional está mais apta a inserir, no ordenamento jurídico, o princípio da proporcionalidade enquanto método de apoio interpretativo. As limitações que atualmente pacede o legislador constituinte de segundo grau – titular do poder de reforma constitucional – configuram, a grande realidade da supremacia da Constituição sobre a lei, a saber, a preponderância sólida do princípio da constitucionalidade, hegemônico e moderno sobre o vetusto princípio da legalidade ora em declínio nos termos de sua versão clássica, de inspiração liberal.

Mas essa supremacia, introduzida de maneira definitiva pelo novo Estado de Direito, somente tem sentido e explicação uma vez vinculada à liberdade, à contenção dos poderes do Estado e à guarda eficaz dos direitos fundamentais. Aqui o princípio da proporcionalidade ocupa o seu lugar.

Não é sem fundamento, pois, que ele foi consagrado por princípio ou máxima constitucional. O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade são princípios não escritos, cuja observância independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertencem à natureza e essência do Estado de Direito.

Portanto, são direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não hajam sido ainda formulados como “normas jurídicas globais”, fluem do espírito que anima em todo sua extensão e profundidade o § 2o do artigo 5o, o qual abrange a parte não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que esta consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são cânones do Estado de Direito, bem como regras que tolhem toda ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade. A eles não poderia ficar estranho o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como são, princípios que embargam “o próprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matéria que abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos fundamentais, mister se faz proclamar a força cogente de sua normatividade.” Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a despeito de suas eventuais diferenças, afiguram-se em princípios fundamentais à noção de Estado Social e Democrático de Direito.

Inúmeros fatores impedem a efetivação dos ideais democráticos albergados na maioria das cartas constitucionais dos Estados denominados formalmente democráticos e dos Estados em transição para a democracia. Dentre eles, exerce papel de relevo a desatenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Brasil, muito embora esteja consignado no artigo 1o da Lei Maior tão-só que a “República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito”, deve primar para ser um Estado Social Democrático de Direito, em virtude do que dispõem, entre outras, as normas contidas nos artigos: 1o, III, 3o, I, III, e IV, 5o, LV, LXIX,LXXII, LXXIV, LXXVI; 6o, 7o, I, II, III, IV, VI, X, XI, XII; 23; 170, II, III, VII e VIII.

O Estado Social é aquele que, além dos direitos individuais, salvaguarda os direitos sociais, sendo obrigado a ações positivas para realizar o desenvolvimento e a justiça social, como assinala Carlos Ari Sundfeld. A razoabilidade e a proporcionalidade são princípios fundamentais à concreção do Estado de Direito ou do Estado Social e Democrático de Direito, entendido este como aprimoramento daquele e não como categoria distinta.

  1. Assumem primordial importância quando da análise de Estado em concreto e da efetivação do disposto em seu perfil constitucional, já que, sem o atendimento destes princípios não se realiza, efetivamente, a concepção teórica informadora deste tipo de Estado.
  2. Weida Zancaner destaca que “a doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade, ora enfoca a necessidade de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o Judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto.
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Isto demonstra de forma cristalina que a razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização é essencial à concretização do direito posto.” O cerne do Direito positivo, como leciona Recaséns Siches, não é permanecer no reino das idéias puras, válidas em si e por si, com abstração de toda aplicação real e situações concretas da vida, mas a sua efetivação.

  • Aliás, outra não é a lição de Miguel Reale quando afirma: “Poder-se-á dizer que o Direito nasce do fato e ao fato se destina, obedecendo sempre a certas medidas de valor consubstanciadas na norma”.
  • A importância da “razoabilidade”, como delimitação ao exercício legítimo da atividade legislativa foi sustentada por Carlos Roberto de Silveira Castro: “A moderna teoria constitucional tende a exigir que as diferenciações normativas sejam razoáveis e racionais.

Isto quer dizer que a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo, ao revés, operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas, Para tanto, há de existir uma indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a que ela se destina.

Se tal relação de identidade entre meio e fim – ?mens-end relationship?, segundo a nomenclatura norte-americana – da norma classificatória não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada, padecerá ela do vício da arbitrariedade, consistente na falta de ?razoabilidade? e de ?racionalidade?, vez que nem mesmo ao legislador legítimo, como mandatário da soberania popular, é dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses na sociedade política.” Vale esclarecer que, para o autor, as expressões “distinguir”, “classificar”, “classificação”, aplicadas à atividade legislativa, são equivalentes a “dispor”, “estatuir”, consoante pode-se depreender quando diz: “Pode-se mesmo afirmar que legislar significa classificar.

Classificam-se pessoas e bens segundo os mais diversos critérios fáticos para fins de se atribuir a cada conjunto da realidade efeitos jurídicos singulares e de toda espécie.” Como bem observa Weida Zancaner, “claro está que os direitos individuais e coletivos albergados na Constituição, e cerne do Estado Social e Democrático de Direito, não podem ser postergados pelo legislador infraconstitucional, nem pode este desnaturá-los editando leis que com eles conflitem, quer frontalmente, quer por via oblíqua, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade e, conseqüentemente, ao princípio da legalidade.” Acrescenta a mencionada autora que a importância do princípio da razoabilidade no âmbito do Poder Executivo ombreia-se também quando do exercício das outras duas funções do Estado.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, enuncia-se o princípio da razoabilidade “que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e repeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

Vale dizer: pretende se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente inválidas -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas em desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.” Recaséns Siches, aponta com brilhantismo a necessidade da observância do princípio da razoabilidade pelo Poder Judiciário.

Os ensinamentos do mestre estão sintetizados de forma lapidar no seguinte trecho de sua monumental obra intitulada Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho: “O juiz, para averiguar qual a norma aplicável ao caso particular submetido à sua jurisdição, não deve deixar-se levar por meros nomes, por etiquetas ou conceitos classificatórios, mas pelo contrário, tem que ver quais são as normas, pertencentes ao ordenamento jurídico positivo a ser aplicado no caso concreto, que ao dirimir o conflito estejam em consonância com os valores albergados e priorizados por este mesmo ordenamento.” O princípio da razoabilidade impõe a coerência do sistema.

A falta de coerência, de racionalidade de qualquer lei, ato administrativo ou decisão jurisdicional gera vício de legalidade, visto que o Direito é feito por seres e para seres racionais, para ser aplicado em um determinado espaço e em uma determinada época.

Através da análise da razoabilidade também se verifica se os vetores que orientam determinado sistema jurídico foram ou não observados. A desobediência a esses vetores macula de ilegalidade o ato, quer em sede administrativa, legislativa ou jurisdicional. Conclui Weida Zancaner que “princípio da razoabilidade compreende, além da análise da coerência dos atos jurídicos, a verificação de se esses atos foram ou não editados com reverência a todos os princípios e normas componentes do sistema jurídico a que pertencem, isto é, se esses atos obedecem ao esquema de prioridades adotado pelo próprio sistema.” Além da sua compreensão como critério de aplicação das normas jurídicas, o princípio da razoabilidade deve ser alçado a critério de intelecção de todo e qualquer sistema jurídico que pretenda se perenizar.

Ele dá substância à lógica do sistema, isto é, torna uma massa imensa de normas jurídicas um todo coerente, com prioridades e finalidades definidas e passíveis de serem compreendidas e ordenadas. Finalmente, o princípio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na estática do Direito, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de análise, hipótese na qual se constitui em um critério de intelecção do Direito; e na dinâmica do Direito, isto é, quando de sua aplicação, para assegurar que o perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito esteja devidamente concretizado.

REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.10. ed. São Paulo: Malheiros, 1988. CASTRO, Carlos Roberto de Silveira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. São Paulo: Forense, 1989. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.9 ed.

São Paulo: Malheiros, 1997. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.4 ed. São Paulo: Saraiva, 1977. RECASENS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la Interpretactión del Derecho.2 ed. México: Editorial Porrúa.1973. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.3.

  • Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992.
  • ZANCANER, Weida.
  • Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito.
  • In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Org.).
  • Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: Direito Administrativo e Constitucional.

São Paulo: Malheiros, 1997.v.2. : Proporcionalidade e Razoabilidade: Critérios de Intelecção e Aplicação do Direito – Juíza Oriana Piske
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Quais as três dimensões do princípio da proporcionalidade?

Resumo: O respectivo artigo irá abordar sobre a importância do princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Adotando-se como marco teórico os autores Alexy, Beccaria e Bitencourt, discorrer-se-á, primeiramente, á respeito da introdução histórica, ressaltando marcos importantes que contribuíram para o seu desenvolvimento, a importância da criação e a observância das leis de modo que haja proporcionalidade entre a pena e crime cometido pelo indivíduo de modo que seus direitos fundamentais sejam respeitados.

Em seguida, retrataremos sob a visão do jurista Alexy e sua contribuição para o princípio da proporcionalidade traçando uma distinção entre princípio e regras, discorrer-se-á sobre tríplice dimensão, sendo eles: adequação, necessidade e proporcionalidade. Palavra-chave: Princípios. Princípio da Proporcionalidade.

Direito Penal. Abstract: The respective article will address the importance of the principle of proportionality in criminal law. Adopting as theoretical framework the authors Alexy, Beccaria and Bitencourt, we will first discuss the historical introduction, highlighting important milestones that contributed to its development, the importance of the creation and the observance of the laws so that there is proportionality between the punishment and crime committed by the individual, so that their fundamental rights are respected.

  1. Next, we will portray under the view of jurist Alexy and his contribution to the principle of proportionality by drawing a distinction between principle and rules, and will discuss the principle of proportionality and the three dimensions, namely, adequacy, necessity and proportionality.
  2. EyWord: Principles.

Proportionality principle. criminal law Sumário: 1. Introdução.2. A importância do iluminismo.2.1. Os principais pensadores iluministas.3. O início sob a visão de Robert Alexy.4. O princípio da proporcionalidade.5. A tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade.6.

Princípio da proporcionalidade no Direito Penal.7. A importância do princípio da proporcionalidade para a compreensão da pena privativa de liberdade.8. Considerações finais. Referências Bibliográficas.1. INTRODUÇÃO O estado natural ou estado de natureza, é o estado anterior à constituição da sociedade civil, ou seja, é a ausência da sociedade.

Os homens, seja eles, os mais fortes aos mais fracos, nenhum se ergue só, é necessário que haja um controle sobre os demais surgindo então o ‘’contrato social”, essa noção de contrato traz implícito que as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter as vantagens da ordem social.

  • Nesse contexto, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime político ou de um governante.
  • Segundo Hobbes(1651, p.61), a definição de contrato social se dá pela seguinte maneira: “é quando os homens concordam entre si em submeterem-se a um homem, ou a uma assembleia de homens, voluntariamente, com a esperança de serem protegidos por ele contra todos os outros.
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Este último pode ser chamado um Estado Político, ou um Estado por instituição.” As teorias sobre o contrato social se difundiram entre os séculos XVI e XVIII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos.

  • Thomas Hobbes (1651), John Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762) são os mais famosos filósofos do contratualismo.
  • O Estado é produto da Sociedade, mas não se confunde com ela.
  • A Sociedade vem primeiro, o Estado vem depois: o Estado é uma ordem política da Sociedade, no qual umas das funções é punir aqueles que agirem com má conduta e manter a ordem pública, a aplicação das sanções ao longo dos anos passou por vários processos, por exemplo, decapitação, enforcamento, apedrejamento público, morte civil, revelação de segredos, ser queimado vivo, ser enterrado com vida e entre outros métodos bárbaros e desumanos, percebe-se então com a evolução a necessidade da criação de leis.

Na idade moderna, surge a fase da humanização da pena ou fase humanística, os movimentos constitucionalistas ganham extrema importância, a limitação dos poderes dos monarcas demonstra que todos estão sujeitos as leis sem privilégios, o livro Dos Delitos e das Penas defende a proporcionalidade das penas aplicadas aos infratores, “a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade” (Beccaria, 1764 p.127), a partir do estudo de sua obra, as legislações de vários países foram modificadas; a pena para o criminoso deixou a forma de punição e assumiu uma sanção.

No entanto, se teve um longo processo até os dias atuais, a consolidação das constituições escritas concretizadas pelos EUA, em 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelecendo os direitos fundamentais, sendo assim a base para a defesa dos direitos humanos, a elaboração das ordenações, a Organização das Nações Unidas em 1945 são algumas das inúmeras evoluções até o presente.2.

A IMPORTÂNCIA DO ILUMINISMO O iluminismo foi um período em que diversos filósofos procuraram estabelecer a razão acima da fé, da religiosidade e também, da tradição monárquica. Foi um período de renovação cultural e cientifica, o pensamento iluminista teve seus primeiros representantes, ainda sem serem identificados como tais.

  • Isaac Newton (1643-1727), por exemplo, é um dos grandes pensadores do período, desenvolveu a teoria da gravidade.
  • Ou seja, apesar de hoje pensarmos o Iluminismo como um movimento iluminista ou como uma escola filosófica, na prática, não havia apenas um único movimento.
  • O que havia era um contexto social que permitia a muitas pessoas pesquisarem, escreverem e difundirem suas descobertas e teorias.

Aos poucos a ciência se libertava da obrigação de agradar a Igreja e foi isto que estabeleceu as bases para que o século XVIII (os anos 1700), virasse o século das luzes, O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa através de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade.

  1. Também teve influência em outros movimentos sociais, como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil.
  2. Durante todo este período, vários novos filósofos iluministas estabeleceram os ideais que serviriam para reordenar as sociedades modernas, de modo que criasse um novo modelo que ia contra a igreja e a monarquia absolutista.

O iluminismo em síntese defendia: a ciência e o método científico como única forma de fazer progredir a humanidade, a necessidade de tornar todos os homens cidadãos plenos, a necessidade de permitir que os homens se expressem livremente e a reformulação da sociedade, eliminando privilégios da nobreza e do clero.

No entanto nem todos os filósofos tinham opiniões e ideais iguais, mas havia um sentimento que mais tarde resultaria na Declaração do Direito do Homem e do Cidadão na qual foi criada durante a Revolução Francesa, se tornou um dos primeiros documentos com direitos dos cidadãos sendo inspiração posteriormente em inúmeras constituições pelo mundo.2.1.

Principais pensadores iluministas Abaixo trago a baila alguns pensadores que modificaram o mundo com seu pensamento, óbvio que não esgotamos o tema sobre todos, mas apenas aqueles que creio ser os mais importantes, sendo: 1. Montesquieu (1689-1755): um dos primeiros a pensar o poder do Estado separado em esferas, ou como hoje conhecemos: Executivo, Legislativo e Judiciário.2.

  1. Voltaire (1694-1778): um dos primeiros liberais modernos, o filósofo defendia as liberdades individuais acima de tudo.3.
  2. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): um grande pensador humanista, que pregava a necessidade de reformar a educação, respeitando a natureza humana.4.
  3. Denis Diderot (1713-1784): organizador da Enciclopédia (junto com d´Alembert), mas também muito conhecido por suas críticas ácidas a corte francesa.5.

John Locke (1632-1704), ele acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo através do empirismo.3. O INÍCIO DO PRINCÍPIO SOB A VISÃO DE ROBERT ALEXY O jurista alemão Robert Alexy foi um dos pioneiros na construção do princípio da proporcionalidade, traçando uma distinção importante entre regra e princípio no qual serviu como ponto de partida para responder a pergunta em volta da possibilidade e limites de racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

  1. Para Alexy, princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras são de um grau de generalidade relativamente baixo.
  2. No entanto, ambos ganham o nome de norma, porque dizem o dever-ser.
  3. As regras podem ou não ser um caso concreto sem a necessidade de uma ponderação, já o princípio, ordenam que algo seja realizado na maior medida possível.

Tal como é possível vislumbrar nas palavras de Alexy ( 1993, p.86-87), vejamos: Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, como também das jurídicas.

De outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível.4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Segundo o princípio de culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há crime sem culpabilidade” (BITENCOURT, 2015, p.63) e a prática desses delitos afetam toda a sociedade, não se restringindo apenas aos indivíduos.

A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a sanção coercitiva. É fundamental que haja esse equilíbrio entre crime e pena, ou seja, entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada.

  1. A proporcionalidade deve estar presente tanto no plano abstrato (legislador que comina as penas) quanto no plano concreto (magistrado que aplica as penas).
  2. Desta forma, o princípio da proporcionalidade funciona como limite não apenas à atividade judicial de interpretação/aplicação das normas penais, mas também à própria atividade legislativa de criação/conformação dos tipos legais incriminadores, o que possibilita o exercício da fiscalização, por parte da Jurisdição Constitucional, da constitucionalidade das leis em material penal.

Dentro do mundo jurídico, o Direito Penal é o instrumento à disposição do Estado com maior força e capacidade para constranger a liberdade da pessoa. Assim, dentro de um Estado de Direito Democrático, a aplicação do Direito Penal deve ser a mais restritiva possível.

As mudanças nas concepções filosóficas, sociais e do Estado refletiu na valorização do ser humano e a preocupações com suas garantias e direitos fundamentais, por exemplo, a Organização das Nações Unidas em 1948. Nessa mesma orientação inserem-se princípios garantistas, como o da proporcionalidade, razoabilidade e lesividade.

O princípio apresenta três dimensões: adequação, necessidade, proporcionalidade em sentindo estrito. Nestas dimensões, procura-se evitar uma resposta penal excessiva frente a infração considerada, por isso que a utilização do princípio da proporcionalidade (ou da proibição de excesso) envolve a apreciação da necessidade e da adequação da resposta penal.5.

  • A TRÍPLICE DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Cada restrição de uma liberdade garantida constitucionalmente por um direito fundamental deve ser adequada, necessária e proporcional à proteção de um bem jurídico.
  • As regras: necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito) são denominadas de subprincípios do princípio da proporcionalidade, cuja sua aplicação implica no equilíbrio entre valores e bens constitucionais.

Havendo proporção torna-se possível agradar ao indivíduo e a sociedade, criando uma balança entre o interesse individual e o bem comum dos demais não desrespeitando os direitos fundamentais. Segundo ALEXY, necessidade, adequação e proporcionalidade são ‘’parcelas” do princípio da proporcionalidade (ALEXY, 2001.p.161).

  1. Já o doutrinador Bitencourt(2015.p.66-67).
  2. Em seu livro conceitua os três fatores da seguinte maneira: a) adequação teleológica: todo ato estatal passa ater uma finalidade política ditada não por princípios dopróprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal- vedação do arbítrio ( Ubermassverbot ); b) necessidade (Erforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legitímo que se pretende; c) proporcionalidade ‘’stricto sensu” : todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recuros desproporcionais.

Já Ávila(2007, p.158), igualmente, traduz com clareza, vejamos: O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais.

E um meio é proporcional, em sentindo estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO É evidente a atuação do princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal, onde a exigência da proporcionalidade designa o equilÍbrio que deve existir com relação entre o crime e a pena, ou seja, se a pena esta de acordo com a gravidade do crime cometido.

Apesar de não se apresentar de forma expressa, é possível observá-lo de forma implÍcita na Constituição Federal Brasileira, grande parte dos doutrinadores pátrios defendem o art.5° da CF/88 como um delineamento constitucional do princípio da proporcionalidade.

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De acordo com Barros (1996, p.89-90), em um de seus ensinamentos, acrescenta: O Princípio da Proporcionalidade como uma das várias ideias jurídicas fundantes da Constituição, tem assento justamente aí, neste contexto normativo no qual estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva proteção.

Sua aparição se dá a título de garantia especial, traduzida na exigência de que toda a intervenção estatal nessa esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes.

O princípio da proporcionalidade funciona nada mais como um Estado de Direito, tendo em vista que sua utilização está relacionada com as garantias dos direitos e das liberdades individuais do indivíduo, de modo que ele não precise cumprir uma pena maior que o crime cometido. No âmbito do direito penal, a noção de que deve existir uma medida de proporcionalidade nas penas não é recente, pois já se constituiu de forma significativa o conteúdo da lei do talião.

A lei traduz seu conteúdo da seguinte forma: ‘’olho por olho, dente por dente”, pode ser considerada a primeira resposta encontrada para estabelecer a qualidade de pena a ser imposta aos delitos praticados, tendo estado presente em todos os ordenamentos jurídicos arcaicos, desde o Código de Hamurabi (XVIII a.C.), a Bíblia (1.500 a.C.- 450 a.C.) e a Lei das XII Tábuas (450 a.C).

No entanto, o conceito de proporcionalidade como um princípio jurídico, com cunho constitucional, apto a nortear as atividades legislativa em matéria penal, foi desenvolvido a partir do estímulo principalmente das obras iluministas do século XVIII e, posteriormente pela doutrina do direito administrativo.

A origem iluminista é marcada por obras de Charles de Montesquieu e Cesare Beccaria. A obra De l’espirit des lois (1789), de Montesquieu, foi o primeiro trabalho que tratou de forma específica a relação necessária da proporcionalidade. Dei delitti e delle pene (1764), de Beccaria, tiveram como ponto de partida uma concepção estatal e laica de crime, houve a codificação da proporcionalidade presente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).7.

A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARA A COMPREENSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O caráter punitivo de penas surgiu desde os primórdios da humanidade, tendo em vista que na antiguidade não se resumia a penas, mas sim lesões corporais sanguinárias que resultavam na morte. Na idade média as penas adquiriram caráter bárbaro, sendo execuções seguidas de torturas, mutilações, exposições ao público e humilhação.

Fato este que existiu por muito tempo, assim como aumentou, uma vez que qualquer ato que fosse julgado como crime, obtinha da mesma punição. Cervine (2002), que se tornou a influência capitalista em relação ao movimento para pena privativa de liberdade, deu sequência nos ensinamentos de Bitencourt, uma vez que o mesmo começou a questionar a pena de morte já que não era uma ferramenta eficaz contra a criminalidade.

  • Assim, através do exercício do controle da força do trabalho, da educação e da “domesticação” do trabalhador, as penas cruéis perdiam força.
  • No século XVIII a privação de liberdade adquiriu caráter de “pena”, e apenas um século depois a prisão converteu-se em pena principal.
  • A prisão constituiria, então, a denominada pena própria de países civilizados.

No âmbito penal, é necessária a utilização da proporcionalidade entre a importância do bem jurídico, a gravidade da ameaça ou ofensa a esse bem, e a pena imposta pelo ato cometido. Sempre deve haver proporção entre o crime cometido e a pena. A pena privativa de liberdade deve ser calcada no respeito à proporcionalidade, visto que, acaso isso não seja respeitado, está-se afrontando o intuito moderador do Estado Democrático de Direito.

Efetivamente, na busca do justo e moderado, o operador do Direito deve encontrar o correto limite de ressalva de direitos, sem infligir ao indivíduo uma restrição desproporcional a um direito capital. (RABELO, 2011) 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS Portanto, diante do que foi retratado no respectivo artigo, o princípio da proporcionalidade no direito penal é a garantia de que delitos e penas sejam aplicados de forma correta, baseando-se no equilíbrio entre a sanção coercitiva e o delito, preservando a dignidade da pessoa humana, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.

(BITENCOURT, 2015, p.70) Bitencourt(2015, p.69) em seu livro expõe o conceito de dignidade: ‘’Dignidade da pessoa humana é um bem superior aos demais e essencial a todos os direitos fundamentais do Homem, que atraí todos os demais valores constitucionais para si.

A proporcionalidade é algo mais que um critério ou uma regra; constitui um princípio inerente ao Estado de Direito, entretanto sendo que a norma aplicada ao caso concreto deverá ser necessária, adequada e proporcional. Nota-se, o princípio compreendido em duas acepções: a proibição de excesso e a proibição da proteção deficiente.

De modo que caso uma proíbe o excesso da pena para um crime mais simples e a outra não traz benefício indevido ao sujeito que praticou um crime, tendo ambos o sentido de aplicação de uma pena proporcional. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales.

Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. Acessado: 12 set 2019. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Acessado: 12 set 2019. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

Acessado: 12 set 2019. BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica.1996. Acessado: 12 set 2019. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.1.764.

  • Ed. Ridendo Castigat Mores.
  • Acessado: 3 set 2019.
  • BITENCOURT, Cezar.
  • Tratado de direito penal: parte geral 1.21° ed.
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  • Acessado: 12 set 2019.
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  • Os processos de descriminalização.2ª ed.
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  • HOBBES, Thomas.

Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil.1651. Acessado: 3 set 2019. OLIVEIRA, Alice. Evolução histórica das Penas. Disponível em: https://aliceoliveira1.jusbrasil.com.br/artigos/347455966/evolucao-historica-das-penas. Acessado: 14 de ago 2019.

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Disponível em: https://leonardoaaaguiar.jusbrasil.com.br/artigos/333125116/principio-da-proporcionalidade-em-materia-penal. Acessado 21 de ago 2019. MEDEIROS, Alexsandro, Sociedade e Estado. Disponível em: https://www.sabedoriapolitica.com.br/ci%C3%AAncia-politica/sociedade-e-estado/.

Acessado: 14 de ago 2019. SERPA, Luiz. Iluminismo: tudo que você precisa saber está aqui. Disponível em: https://www.stoodi.com.br/blog/2018/04/23/o-que-foi-o-iluminismo/. Acessado: 27 de ago 2019.J. Ribeiro, Renato (1999). Hobbes: o medo e a esperança. In: Francisco C. Weffort. Os Clássicos da Política – Volume 1.

Editora Ática 12 ed. pp.53–77. ISBN 85 08 03542 X. Acessado: 14 de ago 2019 RABELO, Nayara Viana. O princípio constitucional da proporcionalidade como sustentáculo da prisão provisória. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/20216/o-principio-constitucional-da-proporcionalidade-como-sustentaculo-da-prisao-provisoria.
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O que é o princípio da atipicidade?

A atipicidade consiste, como o próprio termo sugere, na ausência de tipicidade. Não havendo tipicidade, inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido (art.386, III, do Código de Processo Penal). Trata-se de uma das teses defensivas mais utilizadas e efetivas.
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O que é Fragmentariedade às avessas?

O presente artigo trata do princípio da taxatividade ou da determinação e a consequente fragmentariedade às avessas. O princípio da taxatividade ou da determinação exige clareza quando da criação de infração penal porque a norma incriminadora deve ser de fácil entendimento por todos, ou seja, as condutas criminosas precisam ser redigidas com clareza pelo legislador para facilitar o entendimento da população em geral, portanto, não se admite tipos penais com expressões vagas.

O tipo penal incriminador não pode deixar margens a dúvidas, pois a sociedade precisa ter o pleno entendimento da infração penal criada. O art.233 do CP (ato obsceno) sofre críticas pela doutrina por violar o princípio da legalidade no tocante à taxatividade/determinação, não sendo um tipo penal de fácil entendimento, uma vez que o dispositivo não explica ou conceitua a expressão “ato obsceno”.

O STF reconheceu repercussão geral à discussão sobre a constitucionalidade do art.233 do Código Penal (Praticar ato obsceno em local público, ou aberto ou exposto ao público) por suposta afronta ao princípio da reserva legal (art.5º, inc. XXXIX, da Constituição da República) no que se refere à taxatividade do tipo penal descrito.

  • Com uma futura revogação do art.233 do CP, acontecerá a fragmentariedade às avessas que ocorre quando um comportamento inicialmente típico deixa de interessar ao Direito Penal, sem prejuízo de sua proteção por outros ramos do Direito.
  • Se for declarada a inconstitucionalidade do dispositivo, será a primeira vez na história que uma infração penal será abolida pelo STF via ação direta.

Por fim, convém salientar ainda que, a lei deve prever com precisão e clareza o conteúdo mínimo da conduta criminosa, pois, se não fosse apenas o mínimo, os tipos penais abertos e as normas penais em branco seriam considerados inconstitucionais porque neles não há a descrição completa, mas apenas o mínimo teor. Paulo César da Silva Melo Paulo César da Silva Melo, alagoano de Arapiraca, casado, pai de quatro filhas, servidor público estadual desde 2000, membro da Polícia Judiciária de Alagoas desde 2002, Bacharel em Direito pela UNEAL, aprovado no XIV Exame Nacional da OAB em 2014, pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal aplicados pela EBRADI, escritor de artigos jurídicos, chefe de cartório de delegacias desde 2010, com curso de operações especiais promovido pela APOCAL e vários cursos de capacitação e especialização pela SENASP do Ministério da Justiça e Segurança Pública, pesquisador das ciências criminais e professor de direito em cursos preparatórios para concursos públicos.

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ABOLITIO CRIMINIS. REPERCUSSÃO GERAL. STF. ATO OBSCENO.
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