O Direito Penal Não Admite Analogias Incriminadoras?

É vedada a aplicação analógica em normas penais incriminadoras?

É vedada a aplicação analógica em normas penais incriminadoras. Nas normas penais não-incriminadoras gerais, admite-se o emprego da analogia in bonam partem. Parabéns! Você acertou!
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É vedado o uso da analogia para punir o autor de um fato não previsto em lei como crime mesmo sendo semelhante a outro por ela definido?

É vedado o uso da analogia para punir o autor de um fato não previsto em lei como crime, mesmo sendo semelhante a outro por ela definido. fica ao arbítrio do juiz determinar a abrangência do preceito primário da norma incriminadora se a descrição do fato delituoso na norma penal for vaga e indeterminada.
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Quanto à interpretação da norma penal incriminadora fica vedada a realização de?

As normas penais incriminadoras definem as infrações penais proibindo a prática de condutas (crimes comissivos) ou impondo a prática de condutas (crimes omissivos), sob a ameaça expressa e específica de uma pena.
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É possível analogia no Direito Penal?

Representada em latim pelos brocardos ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão), a analogia consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir a lacuna do direito positivo e integrá-lo com elementos buscados no próprio Direito.

Nesta ótica, seu fundamento é sempre a inexistência de uma disposição precisa de lei que alcance o caso concreto. Embora a regra seja a da vedação do emprego da analogia no âmbito penal (em respeito ao princípio da reserva legal), a doutrina é uníssona ao permitir este recurso integrativo desde que estejam presentes dois requisitos: a) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu ( in bonam partem ); b) existência de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida.

Em síntese, o emprego da analogia no Direito Penal somente é permitido a favor do réu, jamais em seu prejuízo, seja criando tipos incriminadores, seja agravando as penas dos que já existem. A analogia é objeto recorrente de decisões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

• Há situações em que o tribunal a admite, assim como há outras em que a repele sob o argumento de que sua incidência é prejudicial ao agente.
• Dentre os julgamentos proferidos, podemos destacar os seguintes: 1) No crime de dano, a inclusão da Caixa Econômica Federal na qualificadora relativa à conduta cometida contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista é analogia in malam partem, pois o Código Penal não faz menção a dano cometido contra empresa pública: “Ainda que com a previsão da forma qualificada do dano o legislador tenha pretendido proteger o patrimônio público de forma geral, e mesmo que a destruição ou a inutilização de bens de empresas públicas seja tão prejudicial quanto as cometidas em face das demais pessoas jurídicas mencionadas na normal penal incriminadora em exame, o certo é que, como visto, não se admite analogia in malam partem no Direito Penal, de modo que não é possível incluir a Caixa Econômica Federal no rol constante do dispositivo em apreço.

Precedente do STJ” (RHC 57.544/SP, j.06/08/2015).2) O mesmo se aplica ao dano cometido contra o patrimônio do Distrito Federal, não incluído expressamente na qualificadora: “O inciso III do parágrafo único do art.163 do Código Penal, ao qualificar o crime de dano, não faz menção aos bens do Distrito Federal.

Dessa forma, o entendimento desta Corte perfilha no sentido de que ausente expressa disposição legal nesse sentido, é vedada a interpretação analógica in malem partem, devendo os prejuízos causados ao patrimônio público distrital configurarem apenas crime de dano simples, previsto no caput do referido artigo” (AgInt no REsp 1.585.531/DF, j.02/02/2017).3) Para a tipificação da conduta de gestão fraudulenta de instituição financeira, a operadora de plano de saúde não se equipara à empresa que se constitui sob a forma de seguradora (art.1º, parágrafo único, I, da Lei nº 7.492/86 ).

Embora seja possível que empresas que operam planos de saúde sejam equiparadas a instituições financeiras, isso só ocorre se sua constituição se der na forma de seguradoras especializadas nesse seguro. Ocorre que empresas operadoras de planos de saúde podem assumir as mais diversas naturezas constitutivas, como cooperativas, sociedades simples, sociedades empresárias ou entidades de autogestão.

• É portanto analogia in malam partem equiparar estas últimas a instituições financeiras: “as seguradoras especializadas em saúde são apenas uma das modalidades de pessoas jurídicas autorizadas a atuar como operadoras de plano de assistência à saúde.
• A diferença fundamental entre tais seguradoras e as demais operadoras de plano de assistência à saúde consiste na possibilidade que lhes é franqueada de negociarem – captarem e administrarem – seguro-saúde, produto inconfundível com as demais formas de planos privados de assistência à saúde.6.

No caso concreto, a operadora de plano de saúde que teria sido objeto das fraudes não é uma sociedade seguradora, pois não comercializa seguros-saúde e não está constituída sob a forma de sociedade anônima” (CC 148.110/MG, j.23/11/2016).4) O efeito da condenação consistente em perda de cargo, função pública ou mandato eletivo não se aplica contra o agente aposentado para cassar o benefício: “1.

O art.92 do Código Penal apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a perda da aposentadoria e, por se tratar de norma penal punitiva, não admite analogia in malam partem ” (AgInt no REsp 1.529.620/DF, j.20/09/2016),5) A mãe e representante legal da vítima menor de idade não pode ser sujeito ativo dos crimes de falso testemunho e de corrupção ativa de testemunha, pois a lei lhe veda esse papel processual: “Se o próprio legislador, em clara hipótese de interpretação autêntica, definiu ele mesmo o conceito de testemunha (art.415 do Código de Processo Civil⁄1973 e art.288 do Código Civil), não cabe ao julgador se afastar dessa definição, para nela inserir aqueles a que a Lei vedou figurarem como testemunhas, mormente em se tratando de verificação de abrangência de norma incriminadora, em cuja interpretação é vedada a analogia in malam partem ” (REsp 1.549.417/MG, j.23/08/2016).6) Não se aplica multa por litigância de má-fé no processo penal, pois seu código de regência não estabelece essa forma de punição: “A jurisprudência desta Corte não admite a imposição de multa por litigância de má-fé na seara penal, por considerar que sua aplicação constitui analogia in malam partem, sem contar que a imposição de tal multa não prevista expressamente no Processo Penal, implicaria em prejuízo para o réu na medida em que inibiria a atuação do defensor.

Precedentes” (AgRg nos EDcl nos EAREsp 316.129/SC, j.25/05/2016).7) Equipara-se ao tráfico de drogas (art.33, § 1º, da Lei nº 11.343/06 ) a importação do fruto da planta cannabis sativa porque, embora não contenha tetrahidrocannabinol (THC), é destinado à produção da planta, que por sua vez é produzida para se transformar em entorpecente, “e sua importação clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n.11.343⁄2006 sem que se possa falar em interpretação extensiva ou analogia in malam partem, tampouco em desclassificação para o delito de contrabando, dada a especialidade da norma que criminaliza a importação de matéria prima para a preparação de substância entorpecente” (AgRg no REsp 1.609.752/SP, j.23/08/2016).8) O art.302 da Lei nº 9.503/97 contém uma causa de aumento de pena para as situações em que o homicídio culposo é cometido sem que o agente tenha permissão para dirigir ou carteira de habilitação.

Para o STJ, não é possível aplicar a majorante se, embora seja habilitado, o agente esteja com a habilitação vencida: “No Direito Penal, não se admite a analogia in malam partem, de modo que não se pode inserir no rol das circunstâncias que agravam a pena (art.302, § 1º) também o fato de o agente cometer homicídio culposo na direção de veículo automotor com carteira de habilitação vencida” (HC 226.128/TO, j.07/04/2016).9) O art.327, § 2º, do Código Penal estabelece, para os crimes funcionais, uma causa de aumento de pena quando o autor for ocupante de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O STJ decidiu que os ocupantes de cargos eletivos não podem ter a pena aumentada porque não foram incluídos expressamente no rol do dispositivo legal: “A norma penal incriminadora não admite a analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas majoradas em 1⁄3, os ocupantes de cargos político-eletivos, como o de vereador, não é possível fazer incidir a causa de aumento do art.327, § 2º, do Código Penal tão só em função de o delito ter sido praticado no exercício da função” (REsp 1.244.377/PR, j.03/04/2014).10) Não se aplica a agravante genérica do art.61, inciso II, e, do Código Penal quando o crime é cometido contra companheiro, pois a lei faz expressa menção apenas ao cônjuge (REsp 1.201.880/RS, j.07/05/2013).
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É possível utilizar analogia em Direito Penal?

Folha.com Saiu hoje (31/10/08) na Folha: “A Justiça de MT determinou medidas de proteção em favor de um engenheiro agrônomo de 46 anos, de Cuiabá, que pediu a aplicação, por analogia, da Lei Maria da Penha -que pune com prisão a violência doméstica contra a mulher.

• O juiz Mário Roberto Kono de Oliveira, responsável pela decisão, disse que, em número consideravelmente menor, há homens vítimas de violência praticada por mulheres.
• Nesses casos, não há previsão legal de punições, o que justifica a aplicação, por analogia, da Lei Maria da Penha.
• Em seu artigo 22, a lei federal determina que o juiz pode aplicar “medidas protetivas de urgência” contra o agressor quando constatada “prática de violência doméstica e familiar contra a mulher”.

Entre as “medidas protetivas de urgência” determinadas, está a de que a mulher mantenha ao menos 500 metros de distância do engenheiro e que não tente fazer nenhum tipo de contato com ele, podendo ser presa caso descumpra a ordem judicial.”Não é vergonha nenhuma o homem recorrer ao Poder Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima”, afirmou Oliveira na decisão, divulgada anteontem.” Do ponto de vista jurídico, essa é uma questão muito interessante.

• O legislador brasileiro teima em elaborar leis machistas ou feministas sem pensar nas suas consequencias praticas.
• A lei acima é um exemplo disso.
• A lei de fato não aborda a possibilidade de um homem ser a vítima de violência doméstica, mas na prática existem homems que são vítimas de violência.
• Um principio básico do direito penal é que não se usa a analogia para prejudicar o reu.

É um princípio democrático para evitar que as pessoas vivam sob a sombra do medo de se tornarem vítimas de punições por analogia. Dessa forma, se a lei diz que alguém será punido por tomar sorvete, o magistrado não pode punir alguem que resolveu chupar picole baseado na analogia que picole e sorvete são ambos gelados e logo estão abrangidos pela mesma proibição.

A lei penal deve ser sempre clara a respeito do que ela deseja punir. Na dúvida, a analogia pode ser utilizada a favor de quem sera punido, não contra. Existem milhares de exemplos práticos. Para que alguem seja condenado por roubo é necessário que haja a violência ou grave ameaça. Se não houve nem violência nem grave ameaça, o magistrado não pode usar uma interpretação analógica e dizer que o objeto ainda assim foi subtraído e, portanto, houve o roubo.

É por isso que o legislador teve que criar um outro crime – o furto – para punir os casos em que não há violência ou grave ameaça. Caso contrário, o batedor de carteira não seria punível, ja que ele não agiu com violência ou ameaçou. Essa necessidade de adequação absoluta entre a lei e o fato é o que muitos juristas chamam de princípio da mão e da luva: a luva (a descrição abstrata da ação que existe na lei) deve adequar-se perfeitamente à mão (o fato real ocorrido e sob julgamento).

1. Se sobrar ou faltar um dedo, não houve essa adequação.
2. No caso da matéria acima, faltou um dedo na luva: a lei só fala de mulher como vítima, e não de homem.
3. O problema do magistrado na matéria acima é que ele precisou resolver a questão prática – o risco ao qual estava submetido a vítima da violência – embora o legislador tenha falhado em sua obrigação de pensar holisticamente antes de aprovar a lei.

Por isso a interpretação que o magistrado deu foi muito inteligente: ele interpretou que a ordem para que Fulana não se aproxime de seu ex-marido não é uma punição à agressora (o que seria direito penal e, como vimos, punir por analogia seria inconstitucional), mas uma proteção à vítima (o que é enquadrado como direito processual ou civil, e, portanto, caberia interpretação por analogia).
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É vedado de forma absoluta o uso da analogia no Direito Penal?

Analogia e o Direito Penal Como se sabe, a analogia é tida como uma das formas de integração da Lei. Dessa forma, se aplica quando nos encontramos diante de uma lacuna, ou seja, uma hipótese não regulada por lei. Assim, uma vez existente a lacuna, fazendo o uso da analogia, pode-se aplicar disposição relativa a um caso a outro semelhante.

No entanto, em se tratando do Direito Penal, onde impera o princípio da anterioridade e da reserva legal, que estabelecem a obrigatoriedade de Lei anterior (em sentido formal) para que um fato seja considerado criminoso, a ideia da aplicação de analogia para suprir uma lacuna na Lei parece um tanto estranha.

Imagine, uma vez que o artigo 1º do Código Penal brasileiro dispõe que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” como poderíamos aplicar a analogia em hipótese de lacuna? Assim, é necessária a existência de uma lei específica, que passou pelo devido processo legislativo constitucional, para a tipificação de uma conduta como crime.

No caso da falta dessa lei, não há crime. Então, se não existe Lei, não existe crime. Não há espaço para analogia aqui. Então, o uso da analogia é vedado no Direito Penal? Não. A vedação ao uso da analogia, por força dos já referidos princípios, só é relativa às leis penais incriminadoras, ou seja, à Lei que tipifica uma conduta.

Como, por exemplo, o crime tipificado no artigo 121 “Matar Alguém”. Por ser uma norma incriminadora, não caberá aqui a analogia. Já no caso das leis penais permissivas, que permitem que se realize uma determinada conduta, como, por exemplo, o dispositivo que autoriza o aborto decorrente de estupro, é sim permitido o uso de analogia.

Ressalve-se que, com o advento da Lei n.12.015/2009, que revogou expressamente o delito do art.214 do CP, mas, de outro lado, passou a considerar como estupro a prática não só da conjunção carnal, mas também de qualquer outro ato libidinoso diverso, não haverá mais necessidade de se lançar mão da analogia para lograr a permissão para a realização do aborto, já que a gravidez resultante de atos libidinosos diversos também configurará estupro, de acordo com a nova redação do art.213 do CP.

(CAPEZ, 2012, p.55)” Ademais, a maior parte da doutrina entende que, em Direito Penal, só é permitido o uso da analogia, em se tratando de lei penal incriminadora, se for utilizada em benefício do réu. A este respeito, Fernando Capez (2012, p.56) afirma: “Havia, no entanto, uma intrigante hipótese em que se falava em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu.

1. O art.12, § 1º, II, da revogada Lei n.6.368/76 incriminava o agente que semeasse, cultivasse ou fizesse a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta era praticada com o fim de tráfico ou de consumo pessoal.
2. Tratava-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade.

À vista disso, indagava-se: como enquadrar o agente que plantasse droga para uso próprio, como o estudante que mantivesse, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultivasse Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendíamos que se tratava de fato atípico, o qual não se enquadrava nem na figura equiparada ao tráfico (se a finalidade era para consumo, não poderia haver tal comparação), nem na do art.16 da revogada Lei de Tóxicos, que somente tipificava as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga.

1. Desse modo, não havia que falar em analogia para tipificar tal conduta.
2. Prevalecia, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art.12, § 1º, II, já que lá estavam contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para evitar uma injustiça, aplicava-se analogicamente a norma do art.16, a qual devia ser estendida para alcançar o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça.

Em outras palavras: como não existia previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente era jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar um mal maior, aplicava-se a analogia com relação às figuras do art.16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadrava o plantio para fins de uso.
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O que é proibição da analogia?

Resultados – Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF/88, art.5º, XXXIX e Código Penal (CP art.1º). garantindo os direitos do indivíduo. Princípio da proibição da analogia “in malam partem”: Proibição da adequação típica “por semelhança” entre os fatos.

1. Analogia in malam partem é aquela onde adota-se lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante, em caso de omissão do legislador quanto determinada conduta.
2. Princípio da anterioridade da lei: Na legislação brasileira, esse princípio está regulado pelo artigo 5º, inciso XXXIX da CF de 1988 e no CP em seu art.1º: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, ou nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.

Princípio da Insignificância ou Bagatela: Baseia no pressuposto de que a tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico, reconhecendo a atipicidade do fato nas perturbações jurídicas mais leves. Princípio da irretroatividade da lei mais severa : excepcionais constituem exceções ao principio da irretroatividade da lei penal, e são ultra-ativas.

• Mesmo esgotado seu período de vigência, terão aplicação aos fatos ocorridos durante a sua vigência.
• Princípio da fragmentariedade: O caráter fragmentário do Direito Penal significa que o mesmo não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes.

Princípio da intervenção mínima: O princípio da intervenção mínima, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.

• Antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.
• Princípio da Ofensividade: Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato.

Princípio da Proporcionalidade: A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito’ art.15. Está ligado ao Princípio de Humanidade, esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou o físico-psíquica dos condenados.
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Quais são os 4 princípios da legalidade?

Taxatividade ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa ) – Se o princípio diz “lei anterior que o defina “, é preciso que a lei defina a conduta, o que significa dizer que a lei estabeleça de forma precisa os limites da conduta criminosa. A taxatividade não permite que os crimes sejam definidos por leis genéricas, que não se consegue estabelecer os limites, deixando o cidadão à mercê do arbítrio judicial.

• Em regimes autoritários é comum a violação a tal princípio.
• No nazismo, a lei considerava crime tudo o que contrariasse “o são sentimento do povo”.
• No stalinismo, era crime a “ação socialmente danosa”.
• E no Brasil, a ditadura militar definiu como crime, “Incitar à subversão da ordem política ou social.” (Lei de Segurança Nacional).

É proposital a definição de crimes de modo tão genérico, para que o poder repressivo pudesse atuar sem limitações, a serviço do poder político. Mesmo em regimes democráticos, como o brasileiro, há risco de abuso do poder de legislar, mediante leis penais não taxtavias, como diversos crimes previstos na lei ambiental.
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Quando a analogia é permitida?

Interpretação da Lei Penal (buscar o significado preciso de um texto) Formas de interpretação:

Quanto ao sujeito

Quanto ao modo

Literal Teleológica Histórica Sistemática Progressiva Lógica

Quanto ao resultado

Declarativa Restritiva Extensiva Interpretação extensiva: Forma de interpretação Existe norma para o caso concreto Amplia-se o alcance da palavra Prevalece ser possível sua aplicação no direito penal (a favor ou contra o réu) Interpretação analógica: Forma de interpretação Existe norma para o caso concreto Utilizam-se exemplos seguidos de uma fórmula genérica para alcançar outras hipóteses É possível sua aplicação no Direito Penal (a favor ou contra o réu) Analogia: Forma de integração do direito Não existe norma para o caso concreto (lacunas) Cria-se nova norma a partir de outra ou do todo do ordenamento jurídico É possível sua aplicação no Direito somente a favor do réu A analogia só será feita para beneficiar o réu: In bona partem – em benefício do réu Permite absolvição ou aplicação da pena mais branda a uma situação não expressa na lei.

• In mala partem – adota-se a lei prejudicial ao réu (de caso semelhante) É impossível de ser aplicado.
• Analogia significa aplicar uma hipótese, não regulada por lei, à legislação de um caso semelhante.
• Podemos citar, por exemplo, o caso do artigo 128 CP que trata do aborto.
• Ele só é permitido em casos excepcionais e que seja feito por médico.

Porém, analise um fato que uma mulher tenha sido estuprada em uma cidade longe de um posto médico e ela tenha ido a uma parteira e pedido que a mesma faça um aborto. Nesse caso a parteira certamente será beneficiada com o uso da analogia, pois é perdoável que a mulher não tenha procurado um médico por morar em uma região distante, e a parteira, por querer ajudar e fazer sua parte, tenha feito o aborto.
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O que é interpretação analógica no Direito Penal?

Interpretação analógica Ou intra legem. É a interpretação necessária a extrair o sentido da norma mediante os próprios elementos fornecidos por ela. Masson (2013, p.111) explica que ela é necessária quando a norma contém ‘uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica’.
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Qual a diferença entre interpretação analógica e analogia no Direito Penal?

Diferentemente da analogia, na interpretação analógica há uma lei a ser aplicada e interpretada e, então, não há lacuna ou omissão legislativa ou normativa.
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O que é analogias incriminadoras?

O uso da analogia nas normas penais incriminadoras para extensão do tipo penal – Âmbito Jurídico – Educação jurídica gratuita e de qualidade Resumo: O artigo em foco tem como escopo primeiro a apresentação da influência do princípio da legalidade na interpretação e integração do Direito Penal, dando-se especial enfoque à analogia, vislumbrando-se sua natureza jurídica, seu funcionamento lógico-jurídico e divisões.

1. Ainda, traça-se escorço acerca da norma penal, sobretudo quanto à sua divisão entre incriminadora e não-incriminadora, passando-se, então, à análise dos tipos penais básicos e derivados.
2. Ultrapassadas os objetivos preliminares, apresenta-se hipótese teórica em que se defende a possibilidade do uso da analogia para extensão da norma penal incriminadora, aumentando a abrangência do tipo penal, indicando-se, ao fim, exemplo lastreado na legislação brasileira.

Palavras-chave : Direito Penal. Analogia. Norma Penal Incriminadora. Tipo Penal. Sumário: introdução I. Integração do direito penal sob a égide do princípio da legalidade: limites à analogia. II. Normas penais incriminadoras: os tipos penais básicos e derivados.

III. Uso da analogia na extensão de tipos penais. Conclusão INTRODUÇÃO No hodierno vislumbre do Direito Penal e Processual Penal, verifica-se que estes cada vez mais adquirem a função de limitar o ius puniendi do Estado, ao revés de fomentá-lo. Assim é que não se entende afastável, sob qualquer hipótese, o império da legalidade quando se tem em mente a aplicação da pena, em especial a privativa de liberdade.

É nesse escopo que foram construídas as regras específicas de integração no Direito Penal, proibitivas da analogia in malam partem, Também daí surge a importante função do tipo penal, que possibilita maior certeza jurídica aos jurisdicionados, que, pela tipicidade, vêem cumpridos os postulados garantistas que impedem a configuração de crime ou aplicação de pena sem que haja lei anterior, escrita, estrita e certa.

• Há uma hipótese apresentada neste artigo em que se vê possível o uso da analogia para estender o alcance da norma penal incriminadora, mantendo-se, ainda assim, o respeito à vedação da analogia in malam partem,
• I. INTEGRAÇÃO DO DIREITO PENAL SOB A ÉGIDE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: LIMITES À ANALOGIA
• Analisando-se o princípio da legalidade, expresso no artigo 5º, XXXIX, da Constituição da República, bem como no artigo 1º, caput,do Código Penal, vê-se que é norma atinente a todos os ramos jurídicos, mas, em especial, ao Direito Penal, injetando-lhe de tal forma seus caracteres que a doutrina chega mesmo a citar postulados por ele gerados especificamente para o ramo criminal.

A legalidade emana sua força normativa sobre todo o sistema jurídico-penal. “Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito”.

É da legalidade que se extrai o antigo adágio nullum crimen, nulla poena sine lege, Acrescenta a doutrina, a este postulado, outras vertentes, que, encontrando alicerce no princípio da legalidade, complementam-lhe. Assim, conforme Ferrajoli, expoente garantista, nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione,

Consoante Greco, não basta a mera existência de lei; esta, no intuito de preservar a legalidade e a segurança jurídica, deve ser prévia, escrita, estrita e certa. Ao ser prévia, impede a retroatividade in peius da lei penal, possibilitando a extratividade da lei penal mais benéfica; ao ser escrita, veda-se, em especial, o costume incriminador; ao ser certa, concebe o princípio da taxatividade, impedindo arremedos de tipos penais, aos quais se encaixariam quaisquer condutas; ao ser estrita proíbe a analogia in malam partem, permitindo a analogia in bonam partem,

1. Nos termos do referido autor:
2. “O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais:
3. 1ª) proibir a retroatividade da lei penal ( nullum crimen nulla poena sine lege praevia );
4. 2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes ( nullum crimen nulla poena sine lege scripta );
5. 3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas ( nullum crimen nulla poena sine lege stricta );
6. 4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas ( nullum crimen nulla poena sine lege certa ).”

Ademais, existe outrossim em sede doutrinária (por todos, Flávio Augusto Monteiro de Barros) a concepção da reserva legal, específico ponto da legalidade. Enquanto esta seria, genericamente, a necessidade de uma norma genérica e abstrata criada pelo Poder competente, a reserva legal seria a vinculação normativa de determinada matéria à lei e somente a esta espécie normativa.

À legalidade atendem as portarias e resoluções administrativas, mas, no caso da reserva legal só a lei formal cumpre os requisitos. No Direito Penal somente a lei pode criar os tipos que definem os crimes, sendo regido, dessarte, pela reserva legal e não pela só legalidade. Vista, pois, a influência premente dos referidos princípios, já se instou, inclusive, a proibição do uso da analogia in malam partem, pelo que cumpre entender o enquadramento deste instituto na Hermenêutica e, então, o porquê da sua proibição.

Em primeiro, deve-se distinguir a interpretação da integração, ações típicas dos chamados operadores do Direito e que, estudadas pela Hermenêutica, não podem ser confundidas. Conforme Norberto Bobbio, o ordenamento jurídico é uno, coerente e completo.

É sob esta perspectiva que se estuda a Hermenêutica, não se admitindo verdadeiras lacunas ou contradições no Direito. Há, apenas, aparência de contradições e lacunas. As regras de interpretação visam a sanar as contradições aparentes, fornecendo métodos científicos e objetivos para que sejam atingidos o alcance e o sentido das normas, as quais vêm veiculadas em textos.

A integração, por outro lado, tende a solucionar as problemáticas de lacunas aparentes, possibilitando que o operador, em face do sistema jurídico, apresente conclusões aplicáveis a hipóteses que, primo ictu oculi, não possuem assento na norma em análise.

A analogia é importante ferramenta integradora e não interpretativa. Aliás, é essa sua característica que a faz diferir da interpretação analógica, instrumento que lhe é diverso e, inclusive, é de uso permitido no Direito Penal. A interpretação analógica é técnica utilizada quando a própria lei abre espaço ao intérprete para que este busque outras situações similares às arroladas na norma ou nela descritas genericamente.

Ocorre referido sistema, e.g., no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 121, do Código Penal, em que a lei autoriza ao aplicador verificar se a conduta em análise enquadra-se ou não, por interpretação analógica, a “outro meio insidioso ou cruel”. O uso da interpretação analógica não fere o princípio da legalidade, porquanto é a própria norma legal que abre espaço para sua utilização no entendimento normativo.

Ao inserir uma fórmula genérica de situações, possibilita a abrangência de hipóteses outras que com ela se assemelhem. Conforme Asúa antigos problemas hermenêuticos “foram postos embaixo do tapete jurídico diante do problema da analogia. Ela agitou as mansas águas dos velhos princípios e dos vetustos aforismos, e mesmo quando a repudiamos de plano em nossa disciplina, temos de agradecer-lhe a revisão das antigas máximas.” A analogia é técnica intimamente ligada à manutenção da completude do ordenamento jurídico.

Ocorre quando o operador, em face de uma situação à qual o direito positivo não imputa qualquer consequência, aplica uma norma criada para situação diversa. Deve-se atentar que, para haver analogia, a ratio entre o caso não previsto no ordenamento e o caso já previsto deve ser a mesma.

• Este raciocínio deve-se ao fato de que, por ser um sistema, o ordenamento jurídico obedece à mesma lógica, dispondo igualmente em situações similares.
• Dá-se, então, ao aplicador, o poder de, ao entender a ratio utilizada pelo sistema em dada hipótese, aplicar esta mesma solução.
• E é assim também sustentado por Miguel Reale em seu magistério: “A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins.

Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio ( onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito ).” É expressa pelo adágio ubi eadem ratio, idem jus (onde há a mesma razão, que haja o mesmo direito).

1. Este instrumento, método integrador que é, ocupa-se de preencher as aparentes lacunas porventura existentes no ordenamento.
2. É “forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao brocardo ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio”,

É comum o seu uso quando se percebe o avanço social desacompanhado da inovação legislativas: imagine-se, assim, a aplicação de antigas normas criadas para serem aplicadas aos trens, mas hoje aplicadas aos metrôs; intervalos de jornada para evitar-se o esforço repetitivo dos datilógrafos, hoje aproveitados para os digitadores.

1. A analogia possui simples funcionamento intelectual, iniciando-se pela percepção de uma hipótese em que haja silêncio normativo.
2. Verificada a aparente ausência de norma, deve o jurista perquirir se não houve o denominado “silêncio eloquente”, no qual o legislador, propositalmente, não abordou aquela determinada situação na norma.

Não sendo caso de silêncio eloquente, o operador busca se no ordenamento jurídico há solução para caso similar. Em havendo, conclui a analogia com o transporte desta solução para a referida hipótese em que se deu a aparente ausência de norma. A analogia dá-se de duas maneiras, uma chamada analogia lege e outra denominada analogia iuris,

Na primeira, obtém-se a solução transportada do próprio e expresso dístico legal, enquanto no segundo caso a solução origina-se de uma análise do ordenamento jurídico como um todo, geralmente sob os auspícios de um vislumbre principiológico. Esta bifurcação, todavia, não repercute qualquer interferência no presente trabalho.

A divisão da analogia que se apresenta interessante aos fins deste artigo é a que a cinde em in malam partem e in bonam partem, Em verdade, melhor analisada a questão, vê-se que esta cisão não está atrelada verdadeiramente ao processo analógico, que será o mesmo.

A diferenciação acontece no resultado da analogia, que, sob a ótica de um Direito Penal garantista, será in malam partem quando tender ao acréscimo do ius puniendi ou in bonam partem quando tender à limitação do direito de punir. “A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas.” A analogia maligna, contudo, no Direito Penal, não encontra assento.

Ora, se utilizada, criaria crime onde o legislador nada estabeleceu, puniria onde o legislador nada cominou. Autorizar a integração in malam partem significa permitir ao jurista que complete o Direito no intuito de acrescer ao ius puniendi, Semelhante autorização feriria a legalidade e a segurança jurídica, valores tão caros no seio criminal.

1. Aquele que pratica determinada conduta deve fazê-lo conhecendo exata e previamente as punições que dela podem advir.
2. Não se admite a surpresa da atividade integradora do jurista.
3. Aliás, ao jurista, como já afirmado, falta mesmo o enlace democrático, já que não passa por qualquer procedimento de escolha para o exercício de Poder, como ocorre com a maioria dos cargos legiferantes.

A analogia que gera uma extensão do tipo (norma penal incriminadora) é comumente classificada como maligna, já que, em regra, acaba por estender a ânsia condenatória estatal. Assim, o alargamento do tipo é mal visto enquanto resultado analógico. Assim se vê na doutrina: Para Greco, embasado em Leiria: “Em matéria penal, pro força do princípio da reserva, não é permitido, pro semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos.

• Conforme Bitencourt,
• “O recurso à analogia não é ilimitado, sendo excluído das seguintes hipóteses: a) nas leis penais incriminadoras – como essas leis, de alguma forma, sempre restringem a liberdade do invidvíduo, é inadmissível que o juiz acrescente outras limitações além daquelas previstas pelo legislador.”
• Ainda neste sentido é Luiz Regis Prado, que também só admite o uso da analogia quanto às normas penais não-incriminadoras.
• O escopo final deste trabalho é apresentar exatamente que em uma hipótese de alargamento do tipo penal a analogia mostrar-se-á benigna e, portanto, possível.
• II. NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS: OS TIPOS PENAIS BÁSICOS E DERIVADOS

Quanto às normas penais, a doutrina divide-as em dois grandes grupos, sendo o primeiro deles o das normas penais não-incriminadoras. Este gênero comporta, ainda, quatro cisões, quais sejam, das normas penais diretivas, as justificantes, as exculpantes e as complementares.

• As normas penais não-incriminadoras diretivas são aquelas que veiculam princípios, tal qual o da legalidade, acima trabalhado.
• As normas penais justificantes introduzem no ordenamento jurídico causas excludentes de ilicitude.
• Seria o caso, por exemplo, do artigo 23 do Código Penal, em que se arrola situações em que não há crime, por não ser antijurídica a conduta do agente.

Já as normas penais não-incriminadoras exculpantes indicam as situações em que o fato em análise não ser culpável. Conforme se adote a teoria bipartida ou tripartida do crime, haverá, respectivamente, exclusão da punibilidade ou do crime. Veja-se, neste sentido, o artigo 26 do Código Penal, que considera inimputável aquele que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

In fine, a norma penal não-incriminadora complementar, explicativa ou interpretativa acessora na inteligência das demais normas penais. Clássico os exemplos dos artigos 327 e 337-D, do Código Penal, que, ao estabelecerem, respectivamente, a definição de funcionário público e de funcionário público estrangeiro, possibilitam a aplicação de diversas outras normas, sobretudo incriminadoras.

Feitos os breves comentários acima, vale ressaltar ser a norma penal incriminadora que interessa ao presente trabalho, o qual se debruça exatamente sobre a possibilidade de sua extensão analógica. Incriminadora é a norma que indica quais condutas serão sujeitas a penas.

Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena. É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção”. Basicamente, a norma penal incriminadora é aquela que introduz os tipos penais.

O Direito Penal utiliza-se dos tipos para formalmente incriminar determinada conduta. Tipo penal é descrição abstrata de uma conduta humana que funciona como peça de encaixe. ” Tipo, na definição de Welzel, ‘é a descrição concreta da conduta proibida (do conteúdo da matéria da norma).

É uma figura puramente conceitual)”. Assim, o jurista, ao vislumbrar determinado fato verifica se é compatível com aquele encaixe penal. Em havendo compatibilidade, diz-se típica a conduta. A tipicidade, por sua vez, é esta relação entre a conduta praticada e o molde legal abstratamente descrito. Assim, diz-se que, entre o tipo e a conduta típica, há tipicidade.

A estruturação da norma penal em tipos é de extrema importância no modelo garantista, porquanto o correto uso desta técnica pelo legislador garante o respeito à segurança jurídica, possibilitando, em teoria, o conhecimento, por todos, das condutas classificadas como crime pelo Direito, bem como é expressão da fragmentariedade penal.

• É com o uso do tipo penal que são cumpridas algumas exigências do princípio da legalidade, pois ele é veiculado sempre na forma escrita e com redação o mais clara possível (lei escrita, estrita e certa).
• Assim, não pode o tipo ser aberto ao ponto de ser possível o encaixe de condutas incertas em seu molde, daí dever ser taxativo.

O Direito Penal brasileiro é construído sobre a teoria finalista de Hans Welzel: “o tipo, na visão finalista, passa a ser uma realidade complexa, formada por uma parte objetiva – tipo objetivo –, composta pela descrição legal, e outra parte subjetiva – tipo subjetivo –, constituída pela vontade reitora, com dolo ou culpa, acompanhados de quaisquer outras características subjetivas.

A parte objetiva forma o componente causal, e a parte subjetiva o componente causal, que domina e dirige o componente causal.” Veja-se, pois, o tipo penal inscrito no artigo 121, do Código Penal: “matar alguém”. Ora, se Mévio, com animus occidendi, desfere um tiro contra Caio, vindo esse a falecer, certo é que a conduta de mévio considera-se típica.

Presencia-se, na hipótese, a tipicidade penal, que é a conjunção entre o fato descrito no tipo e a conduta praticada. A ação de Mévio (desferir tiro contra Caio, matando-o) preenche o tipo objetivo, bem como seu intuito classifica-se como doloso, abarcado pelo tipo subjetivo.

• O tipo é instrumento jurídico utilizado em diversas searas, como no Direito Tributário, em que serve de hipótese de incidência para verificação da ocorrência do fato gerador.
• Todavia, em cada ramo adquire feições próprias, ajustando-se às suas peculiaridades.
• Numerosas são as classificações que os penalistas legam às possíveis expressões típicas, mas é certo que uma delas em especial toma especial relevo no deslinde do tema ora apresentado, qual seja, a que distingue os tipos penais em simples (ou básicos) e derivados (privilegiados e qualificados).

Tipos penais básicos são aqueles que, autonomamente, apresentam uma conduta como crime. Assim ocorre com os tipos veiculados, por exemplo, nos artigos 155 e 121, do Código Penal. Os tipos derivados (qualificados e privilegiados) existem quando o legislador modifica os limites máximo e mínimo da pena do crime quando verificada uma ou mais circunstâncias que permitem, respectivamente, maior ou menor reprovação em relação ao tipo básico.

• Assim, as hipóteses do parágrafo 4º, do artigo 155, do Código Penal, apresentam-se como tipos qualificados em relação ao furto simples, modificando-se a pena cominada em seus limites mínimo e máximo, quando verificada uma das situações indicadas no rol do referido parágrafo.
• Já o parágrafo 2º, do artigo 155, do Código Penal, por sua vez, veicula espécie privilegiada de furto, em que a pena cominada demonstra-se mínima e maximamente diminuída, dada a menor reprovabilidade.

Atente-se pela necessidade de que seja conferida nova cominação de pena, isto é, fixação de novos limites da sanção a ser aplicada. Referido aspecto é essencial para a diferenciação dos crimes qualificados e privilegiados dos majorados e minorados. As causas de aumento de pena (ou majorante) e as causas de diminuição de pena (ou minorantes) atuam de modo diverso no preceito secundário da norma penal, que é o que traz a cominação sancionatória.

• Elas fazem incidir no numerário da pena uma fração, seja aumentando ou diminuindo, conforme o caso.
• Assim, acrescem a pena em, por exemplo, um terço ou, ainda, diminuem-na em dois terços.
• Significa dizer que um crime majorado não deixa de ser simples.
• Veja-se, então, que não pode ser considerado hediondo, nos termos da Lei 8.072/90, o homicídio simples que sofra a causa de aumento do parágrafo 4º, do artigo 121, do Código Penal, porquanto apenas o homicídio qualificado e o praticado em atividade de grupo de extermínio.

De qualquer modo, basta reconhecer a diferença existente entre as majorantes, minorantes, qualificadoras e privilégios, não havendo, para este escopo, interesse em todas as conseqüências das distinções existentes entre estes institutos. Outro ponto a ser analisado refere-se na topologia da legislação penal e sua interferência no critério classificador de tipos básicos, qualificados e privilegiados.

Tal se dá porque, em se tomando critério essencialmente formal, são básicos todos os crimes que possuem rubrica marginal própria. Ocorre ser possível ao legislador a criação de um tipo penal que, embora revista as formalidades inerentes ao tipo básico, como a inscrição em artigo próprio sob rubrica marginal autônoma, não passe de uma forma derivada.

Assim se deu com o infanticídio (artigo 123, do Código Penal), que, apesar de apresentar-se como tipo básico, em verdade, é uma variação privilegiada do homicídio, caracterizada pela mesma conduta central – matar alguém – que, somada a circunstâncias outras (como o estado puerperal) reputa-se menos reprovável.

Noutro giro, também importa ressaltar que a adoção deste critério formalista levaria também à situação oposta, admitindo-se como tipos derivados, descrições normativas que, em verdade, não passam de majorantes ou minorantes. Veja-se, assim, o parágrafo primeiro do artigo 121, cuja denominação de homicídio privilegiado é consagrada pela doutrina e jurisprudência.

Todavia, o dístico legal é claro ao possibilitar mera redução fracionária da pena, de um sexto a um terço, demonstrando ser nada mais que uma causa de diminuição. Por assim ser, verifica-se a superioridade do uso de um critério material para averiguação da derivação dos tipos, já que, independentemente dos aspectos formais como a topologia legal, aos tipos derivados cabe um estatuto jurídico próprio, que os alcança a independer de seu nomen iuris,

1. Da mesma forma o critério material deve ser utilizado para exclusão das descrições normativas que inserem como derivados tipos que sejam simples ou que configuram outra classe jurídica (como as majorantes e minorantes).
2. É dizer, pois, que as considerações acerca do uso analógico nos tipos penais derivados estender-se-ão a todas as figuras que obedeçam ao critério material e não ao formal.

III. USO DA ANALOGIA NA EXTENSÃO DE TIPOS PENAIS Tendo em vista a proibição genérica que se faz quanto ao uso da analogia in malam partem, afirma-se, outrossim, a vedação de seu uso para o alargamento conceitual dos tipos penais. Assim, eventuais lacunas encontradas pelo jurista nas normas penais incriminadoras não admitiriam sua integração.

• Ora, se a norma penal visa a incriminar ou a punir mais drasticamente, certo seria que aumentar seu espectro de abrangência criaria situações impedidas pelo princípio da legalidade, por conceder ao jurista o poder de definir crimes e penas.
• Contudo, observe-se que a peculiar relação existente entre os tipos básicos e os tipos derivados faz nascer singular evento que haveria de possibilitar a integração analógica.

Veja-se que, para a configuração dos tipos derivados é necessário, primeiramente, que sejam cumpridos todos os requisitos indicados no tipo básico. Assim, o furto qualificado e o privilegiado possuem, necessariamente, todas as características do furto simples, mas adidas a elas circunstâncias outras que fizeram com que o legislador modificasse sua pena.

• Em face de uma hipótese concreta e entendidas ausentes as referidas características a mais, ter-se-á não um furto derivado, mas um furto básico, simples.
• Assim, a percepção das situações qualificadoras é ocorrência in malam partem, enquanto a percepção das circunstâncias de privilégio é in bonam partem,

É, então, mais interessante ao agente que sua conduta seja considerada como um delito privilegiado, isto é, um crime derivado por menor reprovabilidade. Garantir-lhe-á menor pena, em vista do que ocorreria caso fosse sua conduta encaixada no molde do tipo simples.

1. O mesmo não ocorre, porém, quando se trata do crime derivado por maior reprovabilidade, ou qualificado.
2. Nesta espécie de delito, ao agente é mais benéfico que não se vejam configuradas as circunstâncias qualificadoras, ou será ele sancionado pelo preceito secundário mais rígido do tipo qualificado.
3. Vê-se que, apesar de logicamente ocuparem a mesma categoria jurídica, a conseqüência advinda da derivação de tipos bifurca-se.

Ora, de forma alguma cabe a analogia no caso da qualificação, em que se apena mais severamente o agente. Seria evidente o uso de analogia in malam partem, que é vedada no ordenamento jurídico pátrio. Mas na hipótese em que se chega a uma consequência benigna ao agente é possível a discussão do cabimento da analogia para sua configuração e os limites de tal aplicação.

1. Vislumbre-se que a integração que desloque a conduta do agente do tipo simples para o tipo privilegiado só faz cumprir os interesses de um Direito Penal garantista, pautado nos direitos constitucionais do réu.
2. A analogia é sim cabível quando se traduz numa limitação ao ius puniendi.
3. Relembre-se que a vedação é quanto à analogia in malam partem e não exatamente quanto ao seu uso nas normas incriminadoras, ainda que, na grande maioria das situações, esta segunda hipótese culmine na primeira.

Todavia, a doutrina, sem se atentar para a hipótese ora aventada, erroneamente cria a genérica vedação em relação às normas incriminadoras. Destaque-se, contudo, que, mesmo no caso apresentado acima, o uso da analogia sofre sérias limitações. Como visto, o tipo derivado é composto primeiramente do tipo básico, que é acrescido de requisitos outros; ora, ainda que seja possível estarem presentes as circunstâncias ensejadoras do privilégio, certo é que, não havendo algum dos requisitos do tipo básico, a conduta do agente é atípica e, portanto, não haverá crime.

Logo, ainda mais benéfico que o enquadramento da conduta sob a égide do tipo privilegiado, é a atipicidade da conduta. Dessarte, é inadmissível a analogia que recaia sobre os elementos do tipo básico, somente sendo permitida aquela adstrita aos elementos do tipo derivado de menor reprovabilidade. Em verdade, pode-se entender que o tipo privilegiado é uma das espécies de possíveis ocorrências do tipo básico.

São mais benéficas ao agente, então, a integração e a interpretação que, dentro do conjunto de possíveis furtos, fizer com que mais fatos sejam considerados privilegiados. O uso da analogia deve ser autorizado sempre que, graças a ela, uma dada situação criminosa seja considerada privilegiada.

1. Porém, é preciso destacar-se que a analogia não pode incidir sobre os elementos do tipo derivado que formam o tipo básico,
2. Estender os elementos do tipo básico faz com que condutas atípicas passem a ser típicas, gerando resultado maléfico ao agente.
3. Estes elementos devem ser verificados sob estrita legalidade e, estando presentes, aí sim abre-se o permisso para a aplicação analógica quanto aos demais elementos do tipo privilegiado.

Ao aumentar-se a incidência do tipo privilegiado, desde que nos limites do tipo básico, consegue-se, em verdade, uma minoração das condutas que serão punidas pelo típico simples, numa integração garantista e benéfica ao réu. Demonstrada a possibilidade teórica do uso analógico para extensão do tipo penal, a fim de que abarque mais hipóteses, verifique-se um exemplo em que se vê possível o uso da técnica defendida.

A Lei 11.343 de 2006 traz uma plêiade de crimes destinados ao combate do tráfico ilícito de entorpecentes. Em análise do referido diploma legal, vê-se que o artigo 33 – tipo básico – possui, como forma privilegiada, o delito insculpido em seu parágrafo 3º. Veja-se, pois, a redação dos respectivos preceitos primários e secundários: ” Art.33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art.28,” Interessa apontar especificamente que um dos núcleos do artigo 33 é “oferecer”, sendo o mesmo núcleo presente na forma privilegiada do parágrafo terceiro.

Contudo, no tipo derivado em análise, a oferta da droga vem acompanhada de outras circunstâncias que, a juízo do legislador, tornam-na menos reprovável, causando a redução da pena. Como se percebe, é tipo privilegiado material e formalmente. Insere-se dentro da topologia do próprio artigo 33, bem como traz novos limites mínimo e máximo de pena, exigindo-se, para sua configuração, os elementos do tipo básico adidos a requisitos outros.

Aplicar a analogia ao tipo básico, isto é, “oferecer droga”, seria utilizá-la in malam partem, porque haveria uma extensão do tipo para abranger condutas que, pela estrita verificação legal, seriam atípicas. Só é cabível, como demonstrado, a analogia que incida sobre os elementos que se agregam ao tipo básico, construindo o crime derivado.

Assim, difere o delito privilegiado do tipo básico porquanto a oferta deve ser eventual, sem objetivo de lucro, direcionada a pessoa do relacionamento do agente e, ainda, deve ser destinada ao consumo conjunto do agente e da pessoa a quem se destina a oferta.

1. Assim, não utilizada a analogia, seria obrigatória o amoldamento do fato nos termos do tipo básico, punindo-se o agente com reclusão de 5 a 15 anos, ao revés de detenção 6 meses a 1 ano, além da multa também de maior valor.
2. Ora, é certo que, por exemplo, o namorado usuário que oferece droga eventual e gratuitamente à sua namorada e, nesta ocasião, por qualquer motivo, não faz o consumo da substância, não age com a mesma reprovabilidade do traficante que oferece drogas a fim de viciar e formar sua clientela.
3. Forçoso reconhecer que o mesmo raciocínio, lógica, ratio utilizada para privilegiar a oferta gratuita, eventual e a pessoa de seu relacionamento para consumo em conjunto deve ser transportado para a situação em que só se mostra ausente o requisito de consumo conjunto.

Aliás é mesmo discutível se a hipótese de consumo apenas do receptor da droga é ainda menos reprovável do que quando o consumo ocorre conjuntamente. Não ingressando nesta senda, deve-se reconher que, no caso em tela, consoante os delineamentos analógicos traçados por Bobbio e Kelsen anteriormente, há clara lacuna aparente, porquanto no caso de consumo isolado a solução negativa dada pelo ordenamento jurídico é injusta e desproporcional.

1. Portanto, no caso em foco, deve-se elastecer a abrangência do tipo penal derivado insculpido no parágrafo 3º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, acobertando, assim, as situações em que o uso da droga ofertada não seja conjunto.
2. Adicione-se que se está em face de uma analogia in bonam partem, que há de excluir a conduta do agente da tipicidade em relação ao caput do referido artigo, norma que lhe seria extremamente mais rigorosa.

Solução diversa, qual seja, a de tipificar a conduta como inserida no crime de tráfico simples, contraria todos os limites garantistas do Direito Penal hodierno. A similaridade entre as duas condutas (consumo conjunto e isolado) não permite discrepância no tratamento dado aos dois casos, consubstanciando-se em clássico caso em que a analogia impõe-se.

• CONCLUSÃO
• No presente esforço constrói-se, primeiramente, uma concepção acerca da interpretação e da integração no Direito Penal, tudo sob a ótica da interferência que o princípio da legalidade exerce naquelas atividades quando relacionadas a este ramo jurídico.
• Percebe-se que fica reservada à lei tanto a tipificação de condutas como a cominação de penas, ficando impedido o jurista de, por meios interpretativos ou integrativos, ultrapassar a literalidade da lei para alcançar condutas não estritamente especificadas na norma penal ou aumentar penas.
• É neste sentido que se proíbe a analogia in malam partem, tendo em vista que seu objetivo é exatamente transportar uma conseqüência legal a uma situação que, a princípio, não seria abrangida por aquela norma ou sequer por nenhuma norma do ordenamento jurídico.

Ainda, verificadas as características essenciais da norma jurídica, pode-se melhor compreender a divisão das normas penais em não-incriminadoras e incriminadoras, percebendo-se que são estas que veiculam os tipos penais. São exatamente as normas que apresentam os tipo que, em regra, não devem ser alvo de analogia, pois o aumento de sua abrangência, normalmente, ocasiona um resultado maléfico ao agente.

Todavia, relativamente às normas incriminadoras, observa-se que em uma de suas classificações reside peculiar situação em que é possível o uso analógico para extensão do tipo penal. Assim é que os tipos penais são divididos em básicos (quando autônomos) e derivados (quando acrescem elementos a um já existente tipo básico, fazendo aumentarem ou diminuirem os limites máximo e mínimo da pena).

No específico caso do tipo derivado privilegiado, em que há redução da pena, é mais benéfico ao réu que sua conduta seja inserida neste tipo e não no tipo básico. Assim, o exercício da analogia neste caso traria resultado in bonam partem e, como definido em primo capítulo, a analogia benéfica não é excluída no Direito Penal.

1. É de entender-se que, num caso semelhante à conduta especificamente inserida no citado tipo derivado, qual seja, o de oferta para consumo isolado, há de aplicar-se a mesma consequência jurídica, por uso da técnica analógica, tendo em vista a existência de lacuna aparente no ordenamento jurídico.
2. Alcança-se, assim, êxito benéfico ao agente, que terá sua conduta excluída da tipicidade relativa ao tipo básico, que, mais rigoroso, apresenta situações cujas razões não se assemelham com o da oferta para uso isolado nos termos do crime privilegiado.
3. Referências bibliográficas

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – 1 Parte Geral.13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral.4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus.2004. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal,4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.2008.

• PRADO, Luiz Regis.
• Curso de Direito Penal Brasileiro,5ª ed.
• São Paulo: Revista dos Tribunais.2004.
• REALE, Miguel.
• Lições Preliminares de Direito,27ª ed.
• São Paulo: Saraiva.2002.
• Notas: NUCCI, Guilherme de Souza.
• Manual de Direito Penal.4ª ed.
• São Paulo: Revista dos Tribunais.2008, p.70.
• PRADO, Luiz Regis.
• Curso de Direito Penal Brasileiro.5ª ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais.2004, p.141. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral.4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus.2004, p.107. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – 1 Parte Geral.13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.156. REALE, Miguel.

1. Lições Preliminares de Direito.27ª ed.
2. São Paulo: Saraiva.2002, p.296.
3. GRECO, Rogério.
4. Curso de Direito Penal – Parte Geral.4ª ed.
5. Rio de Janeiro: Impetus.2004, p.47.
6. BITENCOURT, Cezar Roberto.
7. Tratado de Direito Penal – 1 Parte Geral.13ª ed.
8. São Paulo: Saraiva, 2008, p.155 et 156.
9. GRECO, Rogério. op. cit.p.48.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral.4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus.2004, p.48. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro.5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.2004, p.195 et seq, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral.4ª ed.

Rio de Janeiro: Impetus.2004, p.22 et 23. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – 1 Parte Geral.13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.258. É decerto que cada vez mais a tipicidade toma contornos mais complexos, sendo necessária, para sua configuração, a conjunção da tipicidade formal (encaixe abstrato da conduta com o tipo) e da tipicidade conglobante, formada esta, por sua vez, pela tipicidade material – real lesão ao bem jurídico – e a antinormatividade.

Todavia, referidas especificações não repercutem no presente trabalho, pelo que não serão alvo de maiores comentários.Neste sentido, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral.4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus.2004, p.173 et seq, BITENCOURT, Cezar Roberto.
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O que diz o artigo 128 do Código Penal?

O art.128 define as hipóteses de aborto legal, ou seja, aquele que poderá ser praticado por médico, auxiliado por sua equipe médica. Portanto, a enfermeira também não será punida, visto que a norma penal é extensiva a ela neste caso.
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É vedada da interpretação analógica in malam partem no Direito Penal?

Mesmo os acadêmicos menos apaixonados pelas Ciências Criminais sabem que o Direito Penal brasileiro, ao menos em tese, não admite a aplicação da chamada analogia in malam partem, sob pena de grave afronta ao consagrado princípio da reserva legal (CR/88, art.5º, XXXIX e CPB, art.1º).
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Quais os tipos de analogia no direito?

4 Analogia – 4.1 Considerações gerais Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.

1. Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.4.2 Conceito Quando vai se tratar da analogia, encontramos uma pluralidade de conceitos.
2. Porém, dentre esse emaranhado de conceitos de analogia, existe um ponto de consenso entre os doutrinadores, qual seja, a existência da idéia de semelhança ou similitude.

Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante (39). Para FERRARA, analogia é harmônica igualdade, proporção e paralelo entre relações semelhantes (40). No entendimento de LUIZ REGIS PRADO, em relação ao mundo jurídico, quando faz-se menção à analogia: costuma-se fazer referência, em geral, a um raciocínio ou procedimento argumentativo que permite transferir a solução prevista para um outro determinado caso, a outro não regulado pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro, certos caracteres essenciais ou a mesma suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma matéria relevante ‘simili’ ou a pari(41).

• Ainda, num conceito bem simples e de fácil compreensão de analogia, temos aquele trazido por LARH, onde utiliza o raciocínio de que partindo da solução prevista em lei para certo objeto, conclui pela validade da mesma solução para outro caso semelhante não previsto (42).
• Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados (43),

Por fim, MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato(44).

Portanto, note-se que o elemento comum entre os conceitos ora trazidos é a idéia de similitude ou semelhança, entre casos abstratamente previstos e aqueles não previstos em lei.4.3 Fundamentos De forma geral, há um consenso entre os doutrinadores no que tange ao fundamento da analogia, sendo que este reside no princípio da igualdade jurídica,

A fundamento da aplicação da analogia é o princípio da igualdade, segundo o qual, mutatis mutantis, a lei deve tratar igualmente os iguais, na exata medida de sua desigualdade. O mencionado princípio, exige que os casos semelhantes devam ser regulados por normas semelhantes.

1. Com muita precisão, FERRARA menciona que o fundamento da analogia repousa sobre a idéia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento, sendo que um fato já regulado por lei pode balizar outro, desde que haja similitude entre ambos(45).4.4 Distinções.
2. Analogia, indução e interpretação extensiva Não há que estabelecer a confusão entre a analogia, a indução e a interpretação extensiva.

A lógica formal clássica tem a analogia como um procedimento conclusivo imediato, ou seja, a conclusão é extraída de pelo menos duas premissas, atribuindo validade para certo caso a outro que lhe seja similar. De outro lado, a indução consiste em generalizar um princípio determinado para todos os casos de natureza semelhante, aquilo que é válido para um deles(46).

• A indução não exige apenas um juízo empírico de semelhança e um juízo de valor sobre o caráter mais significativo da coincidência para efeitos jurídicos, mas também, que diante da comparação e valoração se extraia um princípio geral(47).
• Também, a analogia não se confunde com a interpretação extensiva, já que a primeira promove a integração da norma jurídica, e, a segunda, tem por escopo a busca do sentido da norma jurídica.

A fim de estabelecer mais clara distinção, menciona BOBBIO que diversos foram os critérios elaborados para estabelecer a distinção entre analogia e interpretação extensiva, porém, a única aceitável é aquela que visa o efeito de ambos os métodos de integração.

1. Traz-se, portanto, o ensinamento do brilhante mestre italiano, quando sepulta as dúvidas acerca de tal matéria, afirmando que o efeito da analogia radica na criação de uma nova norma jurídica e o efeito da interpretação extensiva vem a ser a extensão de uma norma aos casos não previstos (48).
2. Portanto, em que pese ter sido breve a exposição trazida, é possível estabelecer a diferença entre analogia, interpretação extensiva e indução.4.5 Espécies Alguns autores costumam estabelecer uma divisão em analogia, classificando-a em analogia legis e analogia iuris.

De outro lado, existem autores, dentre eles CALDARA, que mencionam não existir qualquer interesse científico na distinção entre analogia de lei e analogia de direito, já que o que a lei menciona é a analogia legis (49). Porém, trata-se das distinções trazidas pela grande maioria dos doutrinadores, quais sejam, a analogia legis e a iuris.

• A analogia legis caracteriza-se pela aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares(50).
• De outro lado, tem-se a analogia iuris, esta que se caracteriza pela aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável(51).

Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos.

É um raciocínio quase-lógico(52). A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema (53). FERRARA afirma que o recurso aos princípios gerais de direito não é mais que uma forma de analogia iuris,

Porém, com a expressa manifestação, MAXIMILIANO discorda do mencionado autor, já que este acredita ser possível a aplicação dos princípios de forma direta(54). Neste sentido, PAULO DOURADO GUSMÃO manifesta o seu pensamento mencionando que seria impossível confundir a analogia aos princípios gerais de direito, já que naquela existe norma para um caso semelhante ao não previsto e, neste último, não existe nenhuma norma expressa(55).4.6 Requisitos A analogia, para ser aplicada, requer sejam observados alguns requisitos.

1. No que tange aos requisitos para a aplicação da analogia, a grande parte dos doutrinadores culminam num consenso.
2. Porém, antes disso, urge ressaltar que o pressuposto para a aplicação do direito por meio da analogia é a existência de uma lacuna na lei.
3. Após isso, passa-se a analisar os requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia.

É possível enumerar os requisitos da seguinte forma: 1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.

1. Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.4.7 Limites Uma grande parte da doutrina entende que existem limites para a integração da norma jurídica através da analogia.
2. A regra é a aplicação da norma jurídica à ordem de coisas para a qual ela foi estabelecida, sendo esta a regra.

A exceção é a sua aplicação de forma diversa. Afirma MAXIMILIANO que em dois casos não é possível a aplicação da lei através da analogia: 1º ) no caso das leis de caráter criminal e; 2º ) nas de iure singulare, cujo caráter excepcional, conforme a doutrina, não pode comportar a decisão de semelhante para semelhante(56).

1. No direito penal não se faz a aplicação da analogia, já que neste ramo de direito, o que vige, é o princípio da legalidade: não há crime ou pena sem lei penal que expressa e previamente os estabeleça(57).
2. CASTÁN TOBENAS menciona que as normas de direito singular ou excepcional não são suscetíveis de aplicação analógica, já que, sendo ditadas para casos determinados, não se podem estender a casos diversos, nos quais deve atuar a lei geral ou a alei comum (58),4.8 Outros métodos de integração Autores como BOBBIO, DE RUGGIERO e CAPITANI, reconhecem que a analogia é o primeiro remédio para preencher as lacunas formais do direito(59).

Após a utilização da analogia e, não encontrada uma norma jurídica aplicável ao caso concreto, o aplicador do direito deve socorrer-se de outros meios para a integração da norma legal. Passa-se, portanto, a analisar mais um destes meios de integração da norma jurídica.
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É possível o uso de analogia e interpretação extensiva da lei processual penal?

Art.3 o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
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O que diz o artigo 349 do Código Penal?

O art.349-A do Código Penal possui a seguinte redação: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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Qual o exemplo clássico de proibição da analogia no direito brasileiro?

Proibição da analogia ‘in malan partem’ Assim sendo, não se admite a analogia in malam partem, isto é, para prejudicar o réu. Exemplo: proibição da construção do tipo penal de assédio moral, por semelhança à situação do assédio sexual, previsto no art.216-A.
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O que diz o princípio da legalidade?

O que diz o princípio da legalidade? – Previsto no inciso II, do Art.5º da Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, Isso quer dizer que o princípio da legalidade representa a liberdade do cidadão brasileiro e defende que um sujeito só será obrigado a realizar ou não uma ação se houver prévio regimento legal.

É um escudo de proteção para o cidadão, atuando como um mecanismo constitucional que impõe a subordinação da Administração Pública à vontade popular, pontuando limites entre essas relações. Sua função central é definir o bom funcionamento do Estado Democrático, garantindo que a vontade do povo prevaleça e seja ouvida, independentemente dos desejos do governante.

Esse é um princípio que atua inerente ao Estado de Direito, sendo um dos seus pressupostos, ou seja, um atua em complemento ao outro. Afinal, o Estado está submisso à lei, e esta é imprescindível para a sua caracterização.
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Porque a analogia não é permitida no Direito Penal?

Analogia e interpretação em Direito Penal : o que precisamos saber? Por Daniel Lima e José Muniz Neto Como se sabe o princípio da legalidade, principalmente em Direito Penal, é de extrema importância, uma vez que funciona como limite ao poder de punir do Estado.

1. Figueiredo Dias (2002), ao tratar do referido postulado, assinala que o princípio da legalidade, apesar de impor objetividade à lei penal, concede ao julgador uma certa margem de discricionariedade na aplicação da norma.
2. Esse pensamento, inclusive, é corroborado por Tapia de Carvalho (2016), que afirma ser ilusória a ideia de que o juiz é um mero aplicador da norma.

Para o autor, as palavras possuem significados diversos e o juiz como intérprete da norma, deve guiar o seu entendimento pela ratio da incriminação para, desse modo, conseguir extrair os fins almejados pelo legislador. Para Tapia de Carvalho, portanto, o que se veda em Direito Penal é a aplicação de uma norma penal a uma situação que não esteja expressamente abrangida por um dos (eventuais) vários sentidos compatíveis com o texto legal em que a norma se materializa e se manifesta.

• 2016: 177) Logo, não se permite o uso da analogia para suprimir eventuais lacunas deixadas pela lei penal.
• Proíbe-se, portanto, o preenchimento das lacunas deixadas pelo legislador através de processos de equiparação.
• O que se veda é justamente o reaproveitamento de uma norma já existente para casos semelhantes.

Contudo, apesar da referida vedação, é correto afirmar que a doutrina majoritária notadamente admite a utilização de analogia para beneficiar o réu. Bittencourt (2016), ao falar sobre o tema, assevera que o aspecto dinâmico da vida em sociedade viabiliza a utilização de analogia in bonam partem, desde que, obviamente, o referido método de integração não implique na criação por equiparação de tipos ou sanções criminais.

• Como exemplo de utilização de analogia pro reo, Nucci (2017: 30) traz a possibilidade do aborto da mulher vítima de violação sexual mediante fraude.
• Para o autor, apesar da lei somente autorizar a interrupção da gravidez quando a mesma é originária de estupro (art.128, II, CP), é possível estender tal possibilidade para os casos de violação sexual mediante fraude através do uso da analogia in bonam partem.

Dito isto, pode-se dizer que também é isento de pena o indivíduo que na constância da união estável pratica crime contra o patrimônio em desfavor de seu companheiro, pois apesar de o artigo 181, inc. I, do CP não englobar a figura do companheiro, o uso da analogia em favor do réu possibilita tal entendimento.

Por outro lado, e em sentido contrário, pode-se afirmar ainda que, o indivíduo que em união estável contrai casamento com pessoa casada sabendo das condições desta, não comete o crime de bigamia, previsto no artigo 235, § 1 o, do CP, pois só quem pode incidir na referida infração penal é o indivíduo solteiro, divorciado ou viúvo.

Nesse caso, como a equiparação causa prejuízo ao réu, a sua utilização deve ser vedada. Afinal de contas, o réu em união estável não pode ser equiparado ao indivíduo solteiro, divorciado ou viúvo, quando isso lhe for causar prejuízo, pois, como já dito, a analogia em maléfico do réu é vedada no Direito Penal.

Já as interpretações analógicas e extensivas, como se tratam de espécies do gênero “interpretação”, podem ser utilizadas tanto em benefício quanto em malefício do réu, desde que haja expressa manifestação legal. O art.121, § 2º, inc. I, do CP, que trata do homicídio qualificado pelo motivo torpe, é um bom exemplo a ser dado sobre o uso de interpretação analógica em malefício do réu.

No caso do referido dispositivo, como o legislador trata as hipóteses de homicídio mediante paga ou promessa de recompensa como exemplos de torpeza, acaba dando-se margem para que o julgador através do uso da interpretação analógica, encare as demais situações de homicídio mediante uma contraprestação como exemplos de homicídio qualificado pelo motivo torpe.

Sobre interpretação extensiva temos o exemplo do crime de violação de domicílio (art.150, CP), que estabelece como inviolável o elemento “casa” alheia, sem, contudo, conceituar o que se entende por “casa”. Pois bem. Para se buscar o real alcance da norma, é necessário fazer uso da interpretação extensiva (que nesse caso é em malefício do réu).

Assim, nos parece óbvio que a intenção do legislador, in casu, foi tutelar a inviolabilidade do domicílio, ou seja, foi proteger o local onde a pessoa estabelece residência, independentemente de ser um móvel, um imóvel ou apenas um compartimento de uma residência.

Posto isso, é correto afirmar que desde que a elasticidade na interpretação da lei se dê de acordo com a ratio da incriminação e com o bem jurídico tutelado, a interpretação em Direito Penal será sempre possível, independentemente de ser maléfica ou benéfica para o réu. Em contrapartida, a analogia só se admite se for benéfica ao réu.

REFERÊNCIAS BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : vol.1.22. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. CARVALHO, Américo Tapia de. Direito Penal : parte geral: questões fundamentais: teoria geral do crime.3° ed. Porto: Universidade Católica Editora, 2016.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. O direito penal do bem jurídico como princípio jurídico-constitucional à luz da jurisprudência constitucional portuguesa, In : Direito penal como crítica da pena : estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70.º Aniversário em 2 de setembro de 2012, organizadores Luís Greco, Antonio Martins.

Madri: Marcial Pons, 2012, p.249-261. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado,17° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. (livro digital) Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais ? Então, siga-nos no Facebook e no Instagram,
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É vedada a aplicação da analogia in malam partem no Direito Penal brasileiro?

Mesmo os acadêmicos menos apaixonados pelas Ciências Criminais sabem que o Direito Penal brasileiro, ao menos em tese, não admite a aplicação da chamada analogia in malam partem, sob pena de grave afronta ao consagrado princípio da reserva legal (CR/88, art.5º, XXXIX e CPB, art.1º).
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Em quais situações é permitida a utilização da analogia no ordenamento penal pátrio?

Interpretação da Lei Penal (buscar o significado preciso de um texto) Formas de interpretação:

Quanto ao sujeito

Quanto ao modo

Literal Teleológica Histórica Sistemática Progressiva Lógica

Quanto ao resultado

Declarativa Restritiva Extensiva Interpretação extensiva: Forma de interpretação Existe norma para o caso concreto Amplia-se o alcance da palavra Prevalece ser possível sua aplicação no direito penal (a favor ou contra o réu) Interpretação analógica: Forma de interpretação Existe norma para o caso concreto Utilizam-se exemplos seguidos de uma fórmula genérica para alcançar outras hipóteses É possível sua aplicação no Direito Penal (a favor ou contra o réu) Analogia: Forma de integração do direito Não existe norma para o caso concreto (lacunas) Cria-se nova norma a partir de outra ou do todo do ordenamento jurídico É possível sua aplicação no Direito somente a favor do réu A analogia só será feita para beneficiar o réu: In bona partem – em benefício do réu Permite absolvição ou aplicação da pena mais branda a uma situação não expressa na lei.

In mala partem – adota-se a lei prejudicial ao réu (de caso semelhante) É impossível de ser aplicado. Analogia significa aplicar uma hipótese, não regulada por lei, à legislação de um caso semelhante. Podemos citar, por exemplo, o caso do artigo 128 CP que trata do aborto. Ele só é permitido em casos excepcionais e que seja feito por médico.

Porém, analise um fato que uma mulher tenha sido estuprada em uma cidade longe de um posto médico e ela tenha ido a uma parteira e pedido que a mesma faça um aborto. Nesse caso a parteira certamente será beneficiada com o uso da analogia, pois é perdoável que a mulher não tenha procurado um médico por morar em uma região distante, e a parteira, por querer ajudar e fazer sua parte, tenha feito o aborto.
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É vedada em Direito Penal a aplicação da analogia in malam partem?

A analogia ”in malam partem ” é vedada no Código Penal Em caso de omissão do legislador quanto à determinada conduta, aplica-se a analogia, sendo que a analogia in malam partem é aquela onde adota-se lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante.
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