Motivos De Fato E De Direito Direito Penal?

O que são razões de fato e de direito?

CONCEITO – Matéria de fato: as partes devem demonstrar que estão certas através de todos os meios de prova possíveis. Matéria de direito: o juiz decidirá quem está certo de acordo com os documentos juntados e com a sua interpretação e aplicação da lei.
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O que é fato de direito?

Conceito fundamental de Fato e Ato – Brasil Escola Sumário Introdução Conceito Fundamental de Fato e Ato 2. Diferença entre Fato e Fato Jurídico 3. Classificação dos Fatos 3.1 Fato Jurídico Strictu Sensu 3.2 Fato Humana 4. Ato Jurídico 4.1 Ato Jurídico em Sentido Estrito 4.2 Negócio Jurídico 4.3 Atos Nulos, Anuláveis e Inexistentes 5.

1. Atos Lícitos e Ilícitos 13 6.
2. Questão de Fato e Questão de Direito 6.1 Questão de Fato e Questão de Direito em Kelsen Conclusão Bibliografia 1.
3. Conceito Fundamental de Fato e Ato Em sentido amplo, fato jurídico é o acontecimento, previsto em norma jurídica, em razão da qual nascem, se modificam, subsistem e se extinguem relações jurídicas.

Em sentido estrito, fato jurídico vem a ser aquele que advém, em regra, de fenômeno natural, sem intervenção da vontade humana e que produz efeito jurídico. Classifica-se em ordinário e extraordinário. Já o ato jurídico é aquele que depende da vontade humana.

A diferenciação conceitual entre fato jurídico e ato jurídico, na concepção de Washington Barros Monteiro, é que “em sentido amplo, o primeiro compreende o segundo, aquele é o gênero de que este é a espécie. Em sentido restrito, porém, fato jurídico é acontecimento natural, independente da vontade”. O fato, para ser fato jurídico, tem que estar inserido num conceito normativo, isto é, numa estrutura normativa.2.

Diferença entre Fato e Fato Jurídico Existe uma correlação muito grande entre os fatos e o Direito que alguns juristas são levados a estabelecer uma falsa sinonimia entre fato e fato jurídico. Costuma-se dizer que o Direito, segundo uma velha lição que vem dos romanos, nasce do fato: ex facto oritur jus, mas é preciso entender qual o sentido exato desse brocardo que é invocado, muitas vezes, fora de propósito.

1. Devemos entender, pois, que o Direito se origina do fato porque, sem que haja um acontecimento ou evento, não há base para que se estabeleça um vínculo de significação jurídica.
2. Isto, porém, não implica a redução do Direito ao fato, tampouco em pensar que o fato seja mero fato bruto, pois os fatos dos quais se origina o Direito, são fatos humanos ou fatos naturais, objetos de valoração humana.

Quando falamos, todavia, em fato jurídico, não nos referimos ao fato como algo anterior ou exterior ao Direito, e de que o Direito se origine, mas sim a um fato juridicamente qualificado, um evento ao qual as normas jurídicas já atribuíram determinadas conseqüências, configurando-o e tipificando-o objetivamente.

1. Entendemos por fato jurídico todo e qualquer fato, de ordem física ou social, inserido em uma estrutura normativa.
2. Fatos jurídicos são, na definição da Savigny, os acontecimentos em virtude dos quais as reações de Direito nascem e se extinguem.
3. A expressão fatos jurídicos, em seu sentido amplo, engloba todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou provindos de fatos naturais, capazes de ter influência na órbita do Direito, por criarem, transferirem, conservarem, modificarem ou extinguirem relações jurídicas.

O fato, numa estrutura normativa, dá origem ao fato jurídico, mas também pode pôr termo a ele, como acontece, por exemplo, com a morte que extingue a relação jurídica penal. Outra distinção fundamental é a que faz entre o fato em sentido estrito, como acontecimento natural não volutivo, e ato, como fato resultante da ação da volição humana (comportamento).

• Vê-se, pois que o fato é dimensão essencial do Direito, mas, tal como a teoria tridimensional o reconhece, só uma de suas dimensões.
• O fato que pode alterar um fato jurídico, em primeiro lugar pode ser uma acontecimento natural que, em virtude de certas circunstâncias, acarreta conseqüências de Direito, por assim estar previsto na norma.

Só são fatos, do ponto de vista jurídico, o evento ou comportamento que sejam fatos jurídicos possíveis. É o motivo pela qual não há em Direito, fato bruto, pois o fato já deve conter algumas das notas valorativas que permitam a sua correspondência ao fato-tipo previsto na regra de Direito.3.

Classificação dos Fatos O fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizando as normas jurídicas. Realmente, do direito objetivo não surgem diretamente os direitos subjetivos. É necessário uma “força” de propulsão ou causa, que se denomina “fato jurídico”.

Assim, fatos jurídicos seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas, como definiu Barros Monteiro.3.1 Fato Jurídico Strictu Sensu É o acontecimento independente da vontade humana, que produz efeitos jurídicos.

• Podem ser classificados em: 1.
• Ordinário – Como a morte, nascimento, maioridade, menoridade, álveo abandonado, decurso do tempo, que, juridicamente, se apresenta sob a forma de prazo, ou seja, intervalo entre dois termos: o inicial e o final, pois termo é o momento no qual se produz, se exerce ou se extingue determinado direito.

De usucapião, que é a aquisição da propriedade posse da coisa durante certo tempo previsto em lei; de prescrição, que é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de cláusulas preclusivas de seu curso; de decadência, que é a extinção do direito pela inação de seu titular, que deixar escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício.2.

• Extraordinário – Como o caso fortuito e a força maior, que se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento.
• Na força maior, conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza.

No caso fortuito, acidente, que gera o dano, advém de causa desconhecida. Pode ser ocasionado por terceiro. Acarreta a extinção das obrigações, salvo se convencionou pagá-los ou se a lei impõe esse dever, como nos casos da responsabilidade objetiva.3.2 Fato Humano Divide-se em voluntário, aquele que vigora no campo da licitude, como o testamento, adoção, perdão e confissão, dentre outros; e involuntário, ilícitos, ocasionando indenização por perdas e danos.4.

• Ato Jurídico É definido pelo artigo 81 do Código Civil que “Todo o ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico”.
• Miguel Reale diz que a análise dos dispositivos do Código vai demonstrar que o ato jurídico abrange também o ato ilícito.

Do ato ilícito resultam conseqüências de direito, sendo assim, parece-nos inadmissível considerar-se jurídico apenas o ato lícito. Podemos considerar duas teorias quando se trata do ato ilícito: 1. Teoria da culpa subjetiva – somente consagra a responsabilidade do causador do dano, quando se verifica culpa ou dolo por parte do agente.2.

1. Teoria da culpa objetiva – constata a ocorrência do fato, fixando-se a responsabilidade patronal sem indagação de culpa por parte da vítima.
2. Já Maria Helena Diniz vai classificar ato jurídico e ato ilícito.
3. O primeiro como sendo o “ato jurídico strictu sensu que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função e natureza de auto-regulamento”.

O ato ilícito (CC, art.159) produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto por lei. Paulo Nader traz o ato jurídico lato sensu como qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, com repercussão no mundo dos direitos.

1. Divide-se em lícito e ilícito.
2. Os atos lícitos se subdividem em ato jurídico strictu sensu e em negócio jurídico.
3. O primeiro corresponde à realização da vontade humana.
4. Os efeitos que provoca são definidos pela lei, e não pela vontade.
5. Negócio Jurídico (como melhor trabalharemos em seguida) caracteriza-se por ser humano e pelo fato de se concretizar pela declaração da vontade e serem admitidos pelo ordenamento jurídico.

Ato ilícito é aquele não admitido pelas regras jurídicas. Várias outras classificações se fazem presentes, como traz Paulo Dourado de Gusmão. Os atos jurídicos podem ser unilaterais quando dependem de uma só manifestação de vontade, como o testamento; bilaterais, quando decorrem de acordo entre duas vontades, ou seja, de consenso, perseguindo fins e interesses diversos, como o contrato de compra e venda, e complexos ou coletivos, que se supõe a união de vontades de mais de uma pessoa para alcançar fim comum, como, por exemplo, a constituição de uma sociedade.

1. Levando em conta as vantagens que podem resultar do ato jurídico, pode-se distinguir o ato a título oneroso do ato a título gratuito.
2. No primeiro há vantagens patrimoniais recíprocas, estando cada parte obrigada em relação a outra a uma prestação (prestação de uma e contraprestação de outra), como, por exemplo, no contrato de compra-e-venda (venda por parte de uma e pagamento do preço por parte de outra), enquanto no ato a “título gratuito” só uma das partes é beneficiada patrimonialmente, não tendo qualquer vantagem o celebrante, como no caso da doação.

Distinguem-se também os atos jurídicos “inter vivos”, cujos são produzidos em vida de seus autores, como a locação de imóvel, dos atos “mortis causa”, quando os efeitos devem ocorrer depois da morte do celebrante, como o testamento. Podem ser ainda consensuais, se dependerem exclusivamente do consenso (ex.: contrato de compra-e-venda ou de locação), independentemente de qualquer formalidade, e não consensuais ou solenes, quando a manifestação de vontade deve observar forma prescrita por lei para sua validade (casamento, por exemplo).4.1 Ato Jurídico em Sentido Estrito Surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função e natureza de auto-regulamento.4.2 Negócio Jurídico Maria Helena Diniz dá duas definições bem próximas para este assunto.

Para ela, negócio jurídico é a norma estabelecida pelas partes, que podem auto-regular, nos limites legais, seus próprios interesses, citando Orlando Gomes. Como exemplo, cita contratos, testamentos, adoção. Na mesma obra ela usa outras palavras para conceituar Negócio Jurídico, que é o poder de auto-regulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito.

Miguel Reale define Negócio Jurídico como sendo o ato jurídico que origina de um ato de vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico. Em Paulo Dourado de Gusmão, ato e negócio jurídicos, sendo manifestações de vontade, dependem de interpretação destinada a descobrir o que as partes realmente pretendem em função da natureza do negócio jurídico.

Pela interpretação descobre-se o sentido da manifestação de vontade das partes, que deve prevalecer, independente da intenção das mesmas, sobre a letra do negócio. Já em Paulo Nader o negócio aperfeiçoa-se pela simples declaração da vontade surgindo efeitos pelo próprio contato que o Direito objetivo admita efeitos e não as que são matéria estranha aos fins do Direito.

Os negócios constituem, ao lado do Direito escrito e costumeiro, uma fonte especial de elaboração de normas jurídica individualizadas, denominada fonte negocial. Hans Nawiasky, com clareza e precisão, definiu a situação dos efeitos jurídicos: a “obrigatoriedade das normas jurídicas individuais criadas por meio de negócios jurídicos privados deve-se única e exclusivamente a que o ordenamento jurídico estatal prescreve a sua observância e ordena ao juiz que, em caso de violação, deve recorrer à coercitividade”.

1. Sobre os contratos, o autor define como acordos de vontade que visam à produção de efeitos jurídicos, amparados pelo ordenamento vigente.
2. Relação entre Negócios e Ordenamento Jurídico As principais situações entre a relação dos negócios jurídicos e o Direito Subjetivo são: a) Prática de negócio jurídico condenado por ferir princípios de natureza moral.

Ex.: a pacta corvina. b) A legislação coloca obstáculos à inserção de determinadas cláusulas ao negócio jurídico. Ex.: o contrato de trabalho é livre contanto que respeite as chamadas “conquistas sociais”. c) Negócios jurídicos cujos efeitos são programados inteiramente pelo ordenamento jurídico.

1. Ex.: o matrimônio.
2. D) Não estão previstos pelo ordenamento do Estado dispondo livremente de seus efeitos jurídicos pelas partes disciplinadas integralmente.
3. E) Na falta de disposições ajustadas em se tratando de normas jurídicas de natureza dispositiva, podem ocorrer três situações diferentes: I.
4. O negócio jurídico regula inteiramente a matéria; II.

não regula e seus efeitos jurídicos são os definidos em lei; III. as partes definem parcialmente os seus efeitos jurídicos e o preenchimento da lacuna será feita pelos critérios da lei. Classificação 1. Negócio Jurídico Unilateral e Bilateral 2. Negócio Jurídico Oneroso e Gratuito 3.

1. Negócio Jurídico “Inter Vivos” e “MortIs Causa” 4.
2. Negócio Jurídico Solene ou Formal e Não-Solene 5.
3. Negócios Jurídicos típicos e atípicos Elementos dos Negócios Jurídicos Apresentam-se em dois grupos: 1.
4. Elementos Essenciais – O negócio jurídico depende da declaração da vontade e da existência de um fim protegido pelo ordenamento.2.

Elementos Acidentais – Genericamente tratados por modalidades dos negócios jurídicos, os elementos acidentais são de natureza contingente, podem ou não ser incluídos na declaração de vontade. Defeitos 1. Erro ou ignorância – faz-se anulável o negócio jurídico, quando a falsa causa for o motivo determinante do negócio e é o que dispõe a partir do artigo 86 do Código Civil.2.

1. Dolo – quando o declarante é induzido ao erro pela má-fé de alguém.
2. O negócio só é anulável na hipótese de dolo principal (dono dans).
3. O dolo acidental (dolo incidens), garante à vítima apenas o direito de reclamar indenização por perdas e danos e a presente matéria se dispõe a partir do artigo 92 do Código Civil.3.

Coação – é o ato de ameaça, de intimidação. O presente vício se dispõe regulado a partir do artigo 98 do Código Civil.4. Simulação – o próprio declarante tem por objetivo fraudar a lei. A lei civil regula esta matéria a partir do artigo 102.5. Fraude contra credores – quando alguém transfere bens de sua propriedade, que serviriam de garantia ao pagamento de suas dívidas.

1. Sobre esta matéria, o Código Civil aborda a partir do artigo 106.
2. Os autores pesquisados citam ainda que não se confundem com atos jurídicos em sentido estrito, nos quais não há acordos de vontades.
3. É preciso diferenciar com clareza dois elementos no negócio jurídico: a) uma declaração de vontade que instaura uma situação jurídica capaz de produzir efeitos externos ao seu autor; b) a subordinação dos efeitos dessa situação às cláusulas e condições constantes da declaração por ele feita.4.3.

Atos Nulos, Anuláveis e Inexistentes Existem atos jurídicos de Direito Público e de Direito Privado. Exemplo do primeiro é o ato administrativo, mediante o qual o Estado desenvolve suas funções administrativas, isto é, destinadas à execução de serviços, para satisfação do interesse público, determinando, direta ou indiretamente, a formação, modificação ou extinção de relações ou situações jurídicas.

Mais importante que isso neste momento é diferenciarmos entre atos nulos, anuláveis e inexistentes. Os primeiros são atos que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências que a lei declara essenciais.

Anuláveis, ao contrário, são aqueles atos que se constituem com desobediência a certos requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder.

Daí dizer-se, com terminologia a ser empregada com o devido critério, que os atos nulos estão eivados de nulidade absoluta, enquanto que os anuláveis padecem de nulidade relativa. O certo é que o segundo pode ser sanado ou ratificado, através de processos que variam segundo a natureza da matéria disciplinada.

É a propósito deste assunto que a teoria geral da nulidade dos atos jurídicos está passando por uma revisão crítica, à luz da qual, – em virtude do predomínio do interesse público, – nem sempre se aplicam no plano do Direito Administrativo os critérios tradicionalmente seguidos no campo do Direito Privado.

Muitos equiparam os atos jurídicos inexistentes aos nulos, ou os repelem como elementos estranhos ao Direito. A inexistência é um vício antes natural ou enfático, devido à falta de elementos constituídos. Já a nulidade resulta da não correspondência dos elementos existentes com as exigências prefiguradas em lei.

O ato inexistente, na realidade, carece de algum elemento constitutivo, permanecendo juridicamente embrionário, ainda in fieri, devendo ser declarada a sua não-significação jurídica, se alguém o invocar como base de pretensão. Os atos nulos ou anuláveis, ao contrário, já reúnem todos os elementos constitutivos, mas de maneira aparente ou inidônea a produzir efeitos válidos, em virtude de vícios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos.

Assim, se alguém pretender desquitar-se, invocando casamento concluído apenas perante a autoridade religiosa, segundo o Direito Canônico, e ainda não devidamente registrado de conformidade com a nossa lei civil, não se pode declarar o autor carecedor da ação, por ser nulo o seu casamento, mas sim por ser inexistente em face da lei brasileira.

Se, ao contrário, se realizar, com todas as formalidades legais, o casamento, por exemplo, de duas pessoas casadas, o ato será nulo, e não inexistente. Os atos anuláveis e relativamente nulos podem ser recuperados e restituídos à saúde jurídica, enquanto que outros, os eivados de nulidade absoluta, sofrem de mal irremediável.

Já os atos inexistentes não chegam a ingressar no mundo jurídico, mas lhe bater às portas com pretensão de entrar. Mister é que sejam repelidos: é essa intencionalidade de ingresso, não obstante a carência de elementos formadores, que lhes dá uma qualificação jurídica reflexa ou negativa, para que sejam cerceados os efeitos pretendidos.4.4 Atos Lícitos e Ilícitos O ato jurídico pode ser dividido também em ato lícito, se for de acordo com o direito, e ato ilícito, contra o direito (contra legem).

Vejamos dois trabalhos sobre o tema. Começaremos com Silvio Rodrigues Aos atos lícitos a lei confere os efeitos almejados pelo agente. Já a atividade ilícita provoca uma conseqüência jurídica que não a almejada pelo autor do ato. Já Paulo Dourado de Gusmão vai mais a fundo na questão.

Para ele, o ato ilícito gera a obrigação de indenizar e a obrigação de sofrer uma pena. Pode ser: ilícito penal, se transgride uma norma penal, tendo como conseqüência jurídica a pena aplicável ao delinqüente, e ilícito civil, que consiste no descumprimento do dever legal, e não o dever contratual, causador de dano à pessoa ou a seus bens, que gera a obrigação de indenizar.

Só há, pois, ilícito civil se ocorrer dano, não exigível pelo ilícito penal. Este último pode se configurar pela tentativa, em que dano ou prejuízo inexiste, por não ter ocorrido o evento, que só foi tentado. Dano punível é o dano injusto, pois o praticado no exercício formal dos direitos é lícito.

• No ilícito, ao contrário do que ocorre nos atos lícitos, o agente persegue fim ilícito, sendo a conseqüência jurídica (pena, reparação de dano) imposta pela lei, contra a vontade e interesse do agente.
• Os atos ilícitos podem ser dolosos, se deliberadamente o agente provoca o estado antijurídico, e culposos, produzidos sem intenção, por falta de necessária diligência.6.

Questão de Fato e Questão de Direito A inexistência de fatos juridicamente puros, visto a impossibilidade de determinar juridicamente um fato sem se observar as normas de direito que o qualifiquem, pode demonstrar a impossibilidade de se distinguir a questão de fato da questão de direito.

• Se não houvesse distinção entre questão de direito e questão de fato, ruiria toda a construção relativa ao sistema vigente no Brasil para uniformização da jurisprudência.
• Este assunto está dividido em dois momentos distintos.
• Para haver questão de fato não é necessária a consideração de problemas de direito.

Questão de fato é atinente ao fato na sua existência e se o mesmo apresenta, à luz da prova produzida pelas partes com tais ou quais elementos constitutivos. No fundo, questão de fato eqüivale à questão atinente à prova do fato que se deu. Em verdade, ela versa sobre o que já foi feito ou já ocorreu, e que, como tal, se acha circunscrito, definitivamente, no espaço e no tempo.

1. É a razão pela qual o fato não pode ter senão o significado correspondente aos elementos que ficam delimitados em sua estrutura espácio-temporal, com a sua objetiva e intocável configuração histórica.
2. A finalidade da prova é reconstituir o fato.
3. A questão de direito ou questão de tese ocorre quando juízes diferentes para resolver uma mesma questão de fato, invocam normas jurídicas sobre cujo significado dão entendimentos diversos.6.1 Questão de Fato e de Questão de Direito em Kelsen Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito diz que se analisarmos fatos jurídicos, como por exemplo uma revolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico; podemos dividi-los primeiro em um ato que se realiza no espaço e no tempo, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa da conduta humana; segundo, a significação jurídica, do ponto de vista do Direito.

Exemplo desses atos: certo indivíduo provoca a morte de outro em conseqüência de uma determinada atuação. Juridicamente isto significa um homicídio. Kelsen explica ainda que a palavra “negócio jurídico” é usada tanto para significar o ato produtor da norma como ainda a norma produzida pelo ato.

• O negócio jurídico bilateral ou plurilateral, ou seja, de dois ou mais indivíduos chamado contrato.
• O fato contratual consiste nas declarações de vontade concordantes entre os indivíduos.
• Para sua conclusão é preciso que haja a declaração de uma das parte dirigida à outra parte e aceita por esta na sua declaração dirigida àquela.

Conclusão Este estudo nos forneceu a oportunidade de estarmos pesquisando e descobrindo a importância dos fatos e atos jurídicos. Com a vasta pesquisa realizada, o grupo concluiu que a autora Maria Helena Diniz traz a melhor classificação e conceituação para os fatos e atos jurídicos.

• Porém, nos filiamos ao autor Miguel Reale devido a visão atual que expõe sobre o tema.
• Segundo Miguel Reale, fato jurídico é todo e qualquer fato de ordem física ou social codificado, tipificado e objetivado pelo Direito.
• Através desta definição, constatamos que o fato jurídico está presente no cotidiano em testamentos, emancipações, doações, contratos, locações e registros, dentre outros.

Enfim, em tudo o que gera o efeito jurídico. A teoria dos fatos e atos jurídicos é comum, quanto aos princípios gerais. Estudando fatos jurídicos, entraremos como via de regra em atos jurídicos. Miguel Reale ao analisar os dispositivos do Código Civil demonstra que o ato jurídico abrange não só o ato lícito como também o ato ilícito; pois, do ato ilícito resultam conseqüências do universo do Direito.

Concluindo com Reale, atos lícitos e ilícitos, impreterivelmente, estarão sempre acompanhando as diversas modalidades de atos jurídicos. Bibliografia * REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Editora Saraiva, 22. edição, São Paulo, SP, 1995 * DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito.

Editora Saraiva.5. edição, São Paulo, SP, 1995 * RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Editora Saraiva, 27. edição, São Paulo, SP, 1997 * NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Forense, 14. edição, Rio de Janeiro, RJ, 1997 * GUSMÃO, Paulo Dourado de.
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O que é uma questão de fato?

Sucessão – Conhecido um recurso extraordinário, em que não foram postos em dúvida os fatos de venda dos móveis ou do aviamento de um colégio, da locação do prédio em que êsse colégio funcionava, da locação dos móveis e da sublocação do mesmo prédio a um outro colégio, da continuação do curso no mesmo local, com os mesmos alunos, os mesmos professôres, os mesmos empregados, de ter o govêrno federal autorizado a continuação dos cursos sem exigir inspeção prévia necessária para colégio novo, de ter o govêrno federal autorizado a mudança do nome do colégio sucessor pelo colégio sucedido, a jurisdição do Supremo Tribunal Federal passou para julgar se êsses fatos caracterizam ou não uma sucessão.

Pura questão de direito. Que é sucessão? Que fatos caracterizam a sucessão? Sucessão é um conceito jurídico. É a transmissão de bens e direitos. Na sucessão causa mortis, o domínio e a posse da herança transmitem-se aos herdeiros com a morte do autor da herança. Na sucessão inter vivos, há a transmissão do título para os bens imóveis; há a tradição para os bens móveis.

Sucessão de emprêsas que é? No Direito Comercial já se conhecia a sucessão de firmas. Na Constituição de 1937 aparece uma figura de sucessão legal de contratos de trabalho, a mudança de proprietário da emprêsa. Nas emprêsas de trabalho contínuo, estabelecia aquela Constituição (art.137, letra g) que a mudança de proprietário não rescindiria o contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao antigo.

Não entrando êsse dispositivo na Constituição de 1946, ficou na Consolidação das Leis do Trabalho (art.448). A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da emprêsa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Que é mudança de propriedade da emprêsa? Que é mudança da estrutura jurídica da emprêsa? Que fatos são pressupostos para a caracterização de mudança de propriedade da emprêsa? Que fatos são pressupostos da mudança da estrutura jurídica da emprêsa? São questões jurídicas.

Não são questões de fato. Questões de fato seriam as que concernissem à prova de cada um dos fatos arrolados. A conseqüência jurídica, a qualificação jurídica, a significação jurídica dêsses fatos, são questões de direito da mais acentuada evidência. É a construção jurídica do conceito de emprêsa, baseado na transferência do seu objeto ou da sua finalidade, que nasce.

• O reg. nº 737, de, 25 de novembro de 1850, referia-se, no artigo 19, § 3°, às emprêsas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos.
• Emprêsa seria a organização técnico-econômica que se proporia a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda) com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige êsses elementos sob a sua responsabilidade.

Êsse conceito de CARVALHO DE MENDONÇA (“Tratado de Direito Comercial”, vol.1º, nº 345) já não é o atual de empresa. É isso, e é mais alguma coisa. É uma “formation complexe de repports, les uns contractuels, les autres paracontractuels, ou pseudocontractuels”, como diz SAVATIER (“Les Métamorphoses économiques et sociais du Droit Civil d’Aujourd’hul”, 1948, pág.16).

• A emprêsa se emancipa dos atos jurídicos dos quais nasceu.
• L’institution, l’entreprise, doit durer et se manifester d’une manière autonome.
• Un état de droit a été établi, l’usine a été fondée, l’entreprise fonctionne, elle continuera à fonctionner, presque par une sorte de déterminisme.
• Il n’est pas admissible qu’elle s’arrête; tout sera organisé de manière à ce qu’elle continue, au besoin, sans nouveaux contrats, c’est-à-dire, sans que les rapports de droit qu’elle suppose, exigent de libres accords de volonté.

Elle se maintiendra par la force des choses et de la loi. La liberté humaine, contractuelle sera étouffée sous l’entreprise; car l’entreprise, à la difference du contrat, n’en appellera plus au consentement des parties. Les memores de l’équipe courrent le péril, en quelque sorte, d’être engrénés dans l’entreprise.

Après n’avoir été, dans le nouveau contrat, que des pions, ils risquent de ne plus devenir, dans l’entreprise, que des rouages”. Emprêsa, hoje, é uma unidade econômico-jurídica (MÁRIO DE LA CUEVA, “Derecho Mexicano del Trabajo”, vol. I, pág.789). Sua transferência ou transpasse é uma novação subjetiva pela persistência do objeto (EUGENIO PEREZ BOTIJA, “Curso del Derecho del Trabajo”, nº 201).

O contrato de trabalho é com a emprêsa, não com o empregador (PAULO DURAND et ANDRÉ VITO, “Traité de Droit du Travail”, vol. II, pág.789). Sem alterar a finalidade anterior, não há opção entre perceber indenização ou continuar trabalhando, quando ocorre a sucessão (acórdão do Supremo Tribunal Federal, “Diário da Justiça” de 10-11-1948, relator ministro LAFAYETTE DE ANDRADA).21.

A interpretação do art.101, nº II, da Constituição, – “ao Supremo Tribunal Federal compete julgar em curso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunal ou juízes” – não é de que o Supremo Tribunal Federal vá nelas julgar a questão federal, que abre na causa a jurisdição do mais alto Tribunal do país.

Sob a jurisdição plena para julgamento é a causa transportada à instância do Supremo Tribunal Federal, quer nela exista uma questão federal de ter sido a decisão contrária a dispositivo da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; quer a questão federal se cifre em se ter questionado sôbre a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; quer a questão federal consista em se ter contestado a validade da lei ou ato do govêrno local em face da Constituição ou de lei federal e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; quer a questão federal seja de que na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada veio a ser diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal.

• Dada a existência de uma dessas questões, o Supremo Tribunal Federal se torna competente para julgar a causa sem nenhuma limitação.
• Da mesma sorte que a apelação devolverá à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação, o conhecimento do recurso extraordinário devolve ao Supremo Tribunal Federal o julgamento da causa.

É sugestivo o confronto entre o texto da Constituição de 1891, onde não se diz que o Supremo Tribunal Federal julgará, mas que “das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal”, e a Constituição de 1946, onde se diz que “ao Supremo Tribunal Federal compete julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes”.

Não devemos, portanto, nos prender, na interpretação do art.101, nº III, da Constituição de 1946, ao sistema da Constituição de 1891, em que o Supremo Tribunal Federal tinha jurisdição para decidir questão federal como tal definida na Constituição. Sob a Constituição de 1946, vencida a preliminar da existência, para o conhecimento do recurso extraordinário, da questão federal, que é uma questão de direito, o Supremo Tribunal Federal tem, pela letra da Constituição, de julgar a causa integralmente, como terceira instância.

No recurso extraordinário, a quaestio juris constitucional está na preliminar, para seu conhecimento, passando a quaestio juris e a quaestio facti da causa ao pleno julgamento do Supremo Tribunal Federal.22. Para se compreender bem a distinção entre questão de fato e questão de direito tem-se que tomar em consideração os têrmos da lei.

Os têrmos da lei podem ser descritivos, como podem ser complexivos. Há têrmos, por exemplo, como ordem pública, boa-fé, bons costumes, obrigação de agir como bom-pai-de-família, concubinato, mora, má-fé, fraude, abuso de direito, caso fortuito, dolo, coação, êrro, posse, e tantos outros, que são complexivos, vale dizer que sòmente ficam definidos quando uma série de fatos concorrem para a sua configuração.

Concubinato, por exemplo, é um têrmo que não tem definição senão depois que os fatos que nêle entram sejam verificados. Ver, portanto, na: autos, se os fatos que concorrem para a noção de concubinato estão provados, não é realmente questão de fato, embora aparentemente possa parecer que se trata de questão de fato.

• É questão de direito.
• É questão de direito procurar nos autos os elementos daqueles diversos standards jurídicos, dêsses têrmos que sòmente se integram quando diversos elementos ou diversos fatos concorrem para a sua existência.
• Muitas vêzes, como vemos, os autores denominam essa operação de qualificação legal dos fatos.

Diante de tais têrmos o juiz fica justamente naquela situação psicológica descrita por DEMOGUE, no prefácio do livro “Le Standard Juridique”, de MARCIEL O. STATI, ou seja, o poder com que êle fica de constatar os fatos, de pesar os seus valores para ver, de que lado deve fazer pender a balança no processo.

Por standard jurídico se entende, diz STATI, o processo que prescreve ao juiz de tornar em consideração o tipo médio de conduta social correta para a categoria de atos que se trata de julgar. Para isso, muitas vêzes, diz STATI, o legislador usa de têrmos, na expressão de SALEILLES (“Le Code Civil et la méthode historique”, pág.126), para fazer do juiz o intérprete da consciência social coletivava nas differentes fases de sua evolução, “l’interpréte de la conscience sociale collective aux différentes phases de son évolution”.

Questão de direito é assim aquela que tem por fim verificar o sentido da lei, como, outrossim, é aquela que tem por fim verificar se foram considerados na sentença diversos fatos que sòmente em concorrência caracterizam certo standard jurídico. Questão de fato consiste em se verificar se a prova foi suficiente para levar à consciência do juiz a convicção de ter o fato acontecido como foi relatado pela parte.

Pela questão de direito o juiz verifica quais são os elementos que a parte trouxe para integrar o standard jurídico que invoca. Por exemplo, tratando-se de concubinato, a questão de direito consiste em se verificar quais são os elementos que devem ser tomados em consideração para a integração do conceito, se vida em estado de casado, se fidelidade mútua ou sòmente da mulher, se manutenção, se continuidade de relações sexuais, e verificar-se nos autos se os elementos, que se entendem integrar o conceito, estão especificados.

Questão de fato será verificar se nos autos a prova de cada um dêsses requisitos foi bastante. A questão de direito é objetiva, a questão de fato é subjetiva. Questão de direito significa definir-se o standard jurídico ou têrmo geral que a lei usou e ver se na sentença os elementos dessa definição foram considerados provados.

Questão de fato será verificar-se nos autos se alguns ou se todos os elementos constitutivos do standard jurídico ou têrmo geral usado pela lei foram devidamente provados. Questão de direito é a verificação objetiva na sentença dos elementos que significam o standard jurídico ou o têrmo geral usado pela lei.

Questão de fato é a verificação subjetiva nos autos do efeito da prova sôbre a convicção do juiz para concluir pela ocorrência dos fatos que constituem a definição do têrmo de direito invocado. João de Oliveira Filho, advogado no Distrito Federal. LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
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O que são motivos de fato?

O motivo é a situação de fato ou de direito que serve de fundamento para a prática do ato. A situação de direito é aquela, descrita na lei, enquanto que a situação de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias que levam a Administração a praticar o ato.
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O que é capacidade de fato e de direito?

A capacidade divide-se em dois tipos: a) capacidade de direito: em que a pessoa adquire direitos, podendo ou não exercê-los, e b) capacidade de exercício ou de fato: em que a pessoa exerce seu próprio direito.
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Quais os tipos de fatos jurídicos?

1. FATO DA NATUREZA – Os fatos jurídicos que decorrem de um fato da natureza independem da vontade humana e se subdividem em duas espécies: ordinários e extraordinários.
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São exemplos de ato-fato jurídico?

Os fatos jurídicos conformes a direito classificam-se em: Fato jurídico stricto sensu: são os fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial. São exemplos dessa espécie de fato jurídico o nascimento, a morte, o implemento de idade, a aluvião e a avulsão.
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Qual a diferença entre fato natural é fato jurídico?

Fato Jurídico – Fato jurídico é um acontecimento humano ou natural que extingue, modifica ou inicia relação jurídica. Parece complicado, mas o tema é bastante fácil de entender O fato é jurídico quando produz efeitos jurídicos, ao passo que o fato será não jurídico quando não produzir nenhum efeito jurídico.

O casamento, portanto, é um acontecimento humano que produz efeitos jurídicos, motivo pelo qual é um fato jurídico. Andar pela rua, contudo, seria um fato não jurídico, já que é um acontecimento humano que não produz efeitos jurídicos. Essa visão do fato jurídico, contudo, vem sendo superada. Isso porque o conceito parte do pressuposto positivista de que apenas aquilo que é regido pelas regras merece atenção do direito.

Em outras palavras, o conceito desconsidera o contexto principiológico do direito. Neste novo conceito de fato jurídico, caminhar na rua, aqui, seria um fato jurídico por representar o exercício de uma liberdade constitucionalmente assegurada. A doutrina, aqui, divide o fato jurídico em:

1. Fato jurídico relevante
2. Fato jurídico não relevante

“Relevante”, aqui, significa relevante para o direito. Para essa parcela da doutrina, todo e qualquer fato social é fato jurídico, porque relevante para o direito. Em outras palavras, toda atividade social interessa para o direito. Além disso, a doutrina também divide o fato jurídico em:

1. Fato jurídico eficaz;
2. Fato jurídico não eficaz.

O fato jurídico eficaz é aquele que o ordenamento prevê efeito jurídico. O fato jurídico, dentro deste conceito, pode ter eficácia jurídica na hipótese do ordenamento prever efeito jurídico. Caminhar pela rua, então, seria um fato jurídico relevante (pois é um fato social), porém não eficaz (pois não há previsão de efeito jurídico). Os fatos jurídicos, ainda, podem ser:

1. Fato jurídico natural ( ou fato jurídico em sentido estrito);
2. Fato jurídico humano.

O fato jurídico natural é o acontecimento natural que independe da vontade humana e enseja efeitos jurídicos. O fato jurídico humano, em contraposição, pode ser compreendido como o acontecimento que depende da vontade humana e produz efeitos jurídicos. Chamamos o fato jurídico humano de ato jurídico. Para facilitar sua compreensão, vou falar mais sobre o assunto no próximo tópico.
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O que é matéria exclusivamente de direito?

De forma simples e didática dizemos que a matéria é ‘unicamente de Direito’, quando a solução da quaestio juris passa pela aplicação pura e simples da Lei ao caso concreto, não dependendo de dilação probatória mais ampla, tal como a produção de prova testemunhal ou pericial, o que demanda análise mais complexa.
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O que são questões de direito material?

Direito Material e Direito Processual – da Lei Adjetiva à Instrumentalidade O direito material é o conjunto de normas que atribuem direitos aos indivíduos, trata das relações entre as partes, é o interesse primário, a própria relação subjetiva, por exemplo o direito à vida, o direito ao nome, o direito à privacidade, etc.

Quando esses direitos são violados, entra em cena o direito processual, que é o conjunto de regras que organizam o instrumento pelo qual se buscará o reparo à violação do direito material, é um interesse secundário, e que se trata de uma relação triangular, pois o juiz passa a intermediar o conflito entre as partes.

Nem sempre o direito processual foi entendido como uma matéria autônoma. Em um primeiro momento, a chamada fase de sincretismo, considerava-se o direito processual um direito adjetivo, ou seja, a ação era o próprio direito material que, uma vez lesado, gerava a possibilidade ao ofendido de buscar o seu reparo e a sua efetivação.

Após, na fase autonomista ou conceitual, inicia-se a construção e a delimitação de uma ciência processual, marcada pelos estudos de Oskar von Bullow, em 1868, mas ainda via-se o direito processual como um mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica material, sem qualquer conotação crítica em relação à sua finalidade, conotações deontológicas, etc.Já na fase instrumentalista, a fase processual moderna, o processo atinge níveis expressivos de desenvolvimento e passa-se a enxergá-lo em seu contexto social como um instrumento de efetivação da justiça e da paz social, analisando-se a sua finalidade e funcionalidade em meio à convivência em sociedade.Assim, compreende-se a instrumentalidade do processo, pois ele não é um fim em si mesmo, mas um meio de se alcançar um fim, um meio pelo qual a parte concretiza o seu direito de ação, e busca a aplicação da jurisdição pelo Estado, através do juiz, a fim de que se pacifique determinado conflito.

: Direito Material e Direito Processual – da Lei Adjetiva à Instrumentalidade
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O que são os motivos do crime?

Motivos do crime Motivos do crime https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/a-doutrina-na-pratica/circunstancias-judiciais-1/motivos-do-crime https://www.tjdft.jus.br/logo.png

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática.8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013.p.133) ” 5) Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta., Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem,” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral.17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.v.1.p.490-491) “Correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância judicial só deve ser analisada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem,” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral.2. ed. Salvador: Juspodvim, 2014.p.383)
CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE, POR CONTA DE VINGANÇA, AVALIOU DESFAVORAVELMENTE OS MOTIVOS EM CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. “Quanto aos motivos do crime, conforme bem assentado na sentença, a reprovação desta circunstância judicial está ancorada no fato de o crime ter sido cometido por vingança, ’em razão de fatos ocorridos em data anterior’ (fl.452), fato este que deve ser levado em consideração para recrudescer a pena-base, em virtude do móvel obscuro e destrutivo que levou o apelante a cometer crime de tamanha gravidade. A esse respeito, corretos os bem lançados argumentos da Procuradoria de Justiça, que, em parecer acostado às fls.504/507, ressaltou que ‘as provas constantes dos autos indicam que o acusado, de fato, agiu motivado por vingança, uma vez que, além de suspeitar que a vítima havia lhe furtado, o acusado, no dia anterior ao crime, foi agredido pela vítima. Ele, então, imbuído desse sentimento, adquiriu uma arma de fogo e, então, cometeu o crime ‘.” () MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS DO CRIME DE DANO QUALIFICADO, SOB O ARGUMENTO DE QUE TAL DELITO FOI COMETIDO EM RAZÃO DE CIÚMES. “No que concerne aos motivos do crime, asseverou a sentença que sua consideração desfavorável ocorre ‘dada a informação, constante dos autos, de ter ele tocado fogo em sua casa, movido por uma crise de ciúme em face da vítima, sua então companheira’ (fls.167). Correta a presente motivação, uma vez que extrapola o tipo penal a conduta do réu sentir ciúmes da lesada e atear fogo na residência do casal. Portanto, mantenho desfavoráveis os motivos do crime.” ()
A LUXÚRIA NÃO TEM APTIDÃO PARA FUNDAMENTAR A AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS MOTIVOS EM CRIME SEXUAIS, UMA VEZ QUE É ÍNSITA AOS TIPOS. “3. Não constitui fundamento idôneo a respaldar a desfavorabilidade quanto aos motivos do crime, a satisfação da lascívia do agente, eis que inerente à própria tipificação dos delitos sexuais.” () A TORPEZA, IN CASU, CONSISTENTE NA INTENÇÃO DE APOSSAR-SE DE PROPRIEDADE RURAL, NÃO TEM O CONDÃO DE, CUMULATIVAMENTE, QUALIFICAR HOMICÍDIO E DESABONAR OS MOTIVOS DO CRIME. “4. Se o motivo torpe foi utilizado para qualificar os três homicídios, não poderia ser aproveitado para considerar como negativos os motivos do crime, por acarretar bis in idem,” ()
A INTENÇÃO DE GARANTIR VOTO EM TROCA DE APOSENTADORIA FRAUDULENTA É ELEMENTO APTO A AVALIAR NEGATIVAMENTE OS MOTIVOS EM CRIME DE ESTELIONATO. “O fato de ter se aproveitado da condição de pessoa pública e influente para concessão de aposentadoria para um eleitor, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por meio de documentação falsa, com o fito de obtenção de voto, indica maior reprovabilidade na dosimetria na aferição da motivação e das circunstâncias do crime.Destaco, por oportuno, que a motivação espúria do crime – garantir voto de um eleitor –, e a circunstância de se aproveitar do cargo político para obtenção da vantagem não são elementos inerentes ao tipo penal em foco, estelionato, razão pela qual não há falar em bis in idem,” ()

Motivos do crime
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O que é a teoria dos motivos determinantes?

A teoria dos motivos determinantes afirma que o motivo apresentado como fundamento fático da conduta vincula a validade do ato administrativo. Assim, havendo comprovação de que o alegado pressuposto de fato é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo (MAZZA, 2016, p.166).
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Quando se tem a capacidade de fato?

Curso Mege Clique aqui e conheça as principais diferenças entre esses dois importantes institutos do direito civil. a) Capacidade de DIREITO (Capacidade de GOZO) (art.1º do CC) – É inerente ao ser humano que possui personalidade jurídica. É a aptidão genérica para ADQUIRIR direitos e contrair deveres, ou seja, de SER SUJEITO de direitos e deveres na ordem privada.

Aquele que possui personalidade natural possui personalidade de direito. A capacidade de direito é condição do próprio ser humano. Todas as pessoas têm, sem distinção. Dessa forma, a capacidade de direito não pode ser recusada, pois é inerente, e é uma capacidade permanente, pois só se extingue com a morte.

b) Capacidade de FATO (Capacidade de EXERCÍCIO) – É a aptidão para EXERCER pessoalmente atos da vida civil. Em regra, adquire-se a capacidade de fato com a maioridade ou a emancipação (menor capaz). Nem todas as pessoas têm, a exemplo dos incapazes, Obs: A Teoria das incapacidades sofreu grandes alterações estruturais com a emergência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, instituído pela Lei 13.146, de julho de 2015.
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Quando começa a capacidade de fato?

Considerações sobre Capacidade x Maioridade: Institutos Iguais ou diferentes? 24 de junho de 2010 | Por: Blog do 26

• |opinião|
• Considerações sobre Capacidade x Maioridade: Institutos Iguais ou diferentes?
• Por Christiano Cassettari *
• A capacidade civil é a aptidão para adquirir direitos e exercer por si, ou por outrem, atos da vida civil.
• Duas são as espécies de capacidade: a capacidade de direito e a capacidade de fato.

A capacidade de direito ou de gozo é aquela que não pode ser recusada ao indivíduo, pois é ínsita a quem possui personalidade jurídica, já que se define como sendo a aptidão genérica para aquisição de direitos e deveres. A capacidade de direito se inicia com o nascimento com vida.

Já a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento, cujo critério será aferido, sob o prisma jurídico, pela aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial. Porém, a capacidade de fato pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela ocorrência de um fato genérico, como o tempo (maioridade ou menoridade), ou por um problema que afete o discernimento da pessoa (como os que não puderem, por algum motivo, exprimir a sua vontade, por exemplo).

Aos que assim são tratados por lei, o direito os denominam como “incapazes”. A incapacidade advém da lei, por isso, é uma restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Dois são os tipos de incapacidade: a absoluta e a relativa. Os absolutamente incapazes estão descritos no art.3º do Código Civil, e não podem praticar pessoalmente atos da vida civil, sob pena do mesmo ser nulo, pois quem deverá fazê-lo é o seu representante legal (pais tutor ou curador).

1. A incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram, como por exemplo a dependência de química, a deficiência mental, a prodigalidade, etc.
2. Com relação à menoridade, a incapacidade cessa em dois casos:
3. a) quando o menor completar 18 anos, ou seja atingir a maioridade;

b) quando ocorrer a sua emancipação, nas formas previstas no art.5º do Código Civil. Com a maioridade, conquistada aos dezoito anos, a pessoa tornar-se-á maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo então, exercer pessoalmente os atos da vida civil,

• Assim, como há duas formas de se adquirir a capacidade de fato, maioridade ou emancipação, verifica-se que o emancipado adquiriu a capacidade sem ter adquirido a maioridade, motivo pelo qual continua, mesmo emancipado, a ser menor.
• A qualificação de uma pessoa emancipada num ato notarial ou registral, deve ser feita como menor capaz, até que o mesmo complete 18 anos e adquira a maioridade civil.
• Existem três formas, descritas no parágrafo único do art.5º do Código Civil, para ocorrer a emancipação:

1º forma: Emancipação expressa ou voluntária – é aquela feita por escritura pública, antes de completada a maioridade legal, por concessão dos pais, se o menor tiver 16 anos completos. De acordo com o art.9, inciso II, do Código Civil, essa escritura deve ser registrada no Registro Civil.2º forma: Emancipação judicial – é a forma necessária para emancipar quem está sob tutela, pois ocorre por sentença, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos.3º forma: Emancipação legal – é a que decorre da lei, motivo pelo qual é automática, quando ocorre algum dos fatos descritos nos incisos II a V do parágrafo único do art.5º do Código Civil.

1. (i) pelo casamento, (ii) pelo exercício do emprego público efetivo, (iii) pela colação de grau científico em curso de ensino superior, e (iv) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 anos tenha economia própria.
2. 2-) A importância da distinção aos notários nas escrituras de separação e divórcio
3. Como vimos acima, a capacidade de fato é adquirida com a maioridade ou com a emancipação, motivo pelo qual a pessoa emancipada é qualificada como menor capaz, até completar 18 anos, ou seja, adquirir a maioridade.
4. Com base nesse raciocínio, necessário se faz estudar uma questão polêmica, que envolve ambos os conceitos, e que gera inúmeros problemas aos notários e registradores.

Refiro-me a necessidade de saber se um casal que tem filhos menores, mas emancipados, pode separar-se ou divorciar-se por escritura pública O ponto nodal da polêmica está no texto do caput do art.1.124-A do Código de Processo Civil, que determina: Art.1.124-A,

A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

O texto legal permite a adoção do procedimento somente quando não houver filhos menores ou incapazes, Como o legislador foi abrangente, entendemos que a emancipação voluntária dos filhos maiores de 16 e menores de 18 anos (inciso I do parágrafo único do art.5.º do Código Civil) não é suficiente para permitir que a separação e o divórcio possam ser realizados por escritura pública, já que nesse caso haverá a aquisição da capacidade de direito, mas não da maioridade, que se dá aos 18 anos (idade em que se alcança a maioridade civil, segundo o art.5.º do Código Civil).

• Ao ser emancipado voluntariamente pelos pais, o filho se torna capaz, mas continua sendo menor até completar 18 anos.
• O art.47 da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) estabelece que são requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual, dentre outros, a ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal.

Com isso, parece que o CNJ permite que possa ser lavrada a escritura de separação e divórcio, se os filhos menores do casal forem emancipados. Acreditamos que não é essa a posição que deve prevalecer, no nosso entendimento. Não vemos a emancipação como algo bom para o menor, em regra, visto que ele deixa de contar com a proteção que a dependência dos pais estabelecida na Lei determina.

• Por tudo isso, entendemos necessário o debate para que se proíba a separação e o divórcio de casal, por escritura pública, que possui filhos menores, mas que tenham mais do que 16 anos, pois nesse caso é possível os pais quererem emancipar o filho não porque ele possui condições para tal, mas apenas porque eles querem se aproveitar da celeridade do procedimento, e o filho é quem acaba sendo prejudicado, por perder garantias legais com o fim da incapacidade relativa.
• *Doutorando em Direito Civil pela USP, Mestre em Direito Civil pela PUC-SP, Diretor Cultural do IBDFAM-SP, autor do livro “Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública: Teoria e Prática”, pela Editora Método, que está na 4º Edição –
• Fonte: Jornal do Notário, Informativo do Colégio Notarial do Brasil – seção São Paulo – Ano XII – N.º 137 maio – 2010

: Considerações sobre Capacidade x Maioridade: Institutos Iguais ou diferentes?
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Quem não tem capacidade de fato?

Os incapazes, isto é, os que não têm capacidade de fato (art.3º e 4º Código Civil), nem por isso deixam de ser titulares de direito, pois sua incapacidade é suprida por seus representantes ou assistentes, seus pais, tutores ou curadores, na prática dos negócios jurídicos.
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