Diferencie Os Conceitos De Direito Penal Máximo E Direito Penal Mínimo? - [Atualizado em 2023] 2024: CLT Livre

Diferencie Os Conceitos De Direito Penal Máximo E Direito Penal Mínimo?

Diferencie Os Conceitos De Direito Penal Máximo E Direito Penal Mínimo

O que é Direito Penal mínimo e máximo?

É corrente doutrinária, que vem ganhando, jurisprudencialmente, o nome de princípio do direito penal mínimo. Defende que a privação de liberdade deve ser imposta apenas nos casos em que há risco social efetivo. Tem como extremos opostos as teorias do Direito Penal Máximo e do Abolicionismo Penal.
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Qual a diferença de direito para Direito Penal?

No caso do Direito, o que se pode afirmar é que Criminal tem uma conotação do fato negativo do direito, que é o próprio delito. Já Penal se liga ao fator positivo, que seria a pena em si mesma. A dinâmica que se estabelece aqui é bastante interessante, pois o crime se opõe ao Direito.
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Qual o limite máximo da pena?

Criminal 20 de Outubro de 2021 às 18h35 Decisão coincide com parecer do MPF, que defendeu aplicação da pena prevista no Código Penal na data do cometimento dos crimes Arte: Secom/MPF A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) seguiu entendimento do Ministério Público Federal (MPF) e deferiu pedido de extradição feito pelo governo do Chile contra Francisco Javier Zavala Díaz, natural daquele país. Por unanimidade, os ministros referendaram a decisão da relatora do caso, ministra Rosa Weber, que afirmou não haver impedimento legal para deferir a extradição.

  1. No entanto, houve divergência em relação ao tempo máximo de cumprimento da pena.
  2. Por maioria dos votos, foi estabelecido o limite de 30 anos.
  3. O extraditando é acusado de dois crimes de roubo em seu país de origem, o primeiro cometido em 2016, e o segundo, no ano seguinte.
  4. Após os delitos, Díaz veio para o Brasil e teve a prisão decretada pela Corte em fevereiro deste ano, e está preso desde então.

Em manifestação ao STF, o vice-procurador-geral da República, Humberto Jacques de Medeiros, opinou pelo deferimento do pedido de Extradição 1.652 e apresentou argumentos que embasaram a decisão da Corte. O primeiro foi que a motivação para o pedido de extradição é considerada crime no Brasil e no Chile.

Também destacou que não houve prescrição do delito segundo as leis brasileiras e chilenas, sendo a aplicação da pena ainda válida em ambos os países. Por fim, ressaltou que o extraditando não responde a processo no Brasil, não restando razões para mantê-lo preso no país. Desta forma, entendeu que a extradição está em conformidade com a lei e opinou pelo deferimento, com pena máxima de 30 anos.

Na sessão dessa terça-feira (19), a ministra Rosa Weber ressaltou que não há qualquer dificuldade em reconhecer a validade da extradição, porém a problemática seria definir o tempo máximo de cumprimento da pena. A questão foi levantada porque em dezembro de 2019 o governo brasileiro sancionou a Lei 13.964, que alterou o art.75 do Código Penal e ampliou o prazo máximo de reclusão de 30 para 40 anos.

  1. Apesar de o processo ter sido julgado apenas em 2021, os crimes foram cometidos antes da mudança do regramento penal.
  2. Após longa discussão sobre o tema, os ministros decidiram, por maioria, que os crimes praticados até um dia antes da alteração do Código Penal teriam como base para aplicação da pena o prazo máximo de 30 anos de prisão, conforme estabelecido até 23 de dezembro de 2019.

Foram vencidos os votos dos ministros Dias Toffoli e Alexandre de Moraes. O tema gerou outro debate entre os magistrados que levantaram a necessidade de ser apreciado também pelo Plenário do STF, para que todos os ministros pudessem opinar sobre a matéria.

Mas no caso concreto, como o extraditando já está preso e à espera da execução da sentença, a 1ª Turma optou por adotar o limite de pena conforme o sugerido pelo MPF e decidido pelo colegiado. Ficou estabelecido, no entanto, que em oportunidade em que o réu não esteja preso, a discussão será levada ao Plenário.

Secretaria de Comunicação Social Procuradoria-Geral da República (61) 3105-6409 / 3105-6400 [email protected] https://saj.mpf.mp.br/saj/ facebook.com/MPFederal twitter.com/mpf_pgr instagram.com/mpf_oficial www.youtube.com/canalmpf
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É possível romper os limites mínimos e máximos da pena?

De acordo com a doutrina e a jurisprudência dominantes, inclusive do STF 1, o juiz não pode fixar pena abaixo do mínimo legal, porque, se o fizer, violará o princípio da legalidade das penas, ainda que esteja presente alguma circunstância atenuante.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 231 do STJ: “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” No caso, todavia, de incidir causa de diminuição (v.g., crime tentado), a pena pode ser fixada aquém do mínimo legal. O equívoco é manifesto, visto que: a)não é a fixação da pena abaixo do mínimo legal que viola o princípio da legalidade, mas justamente o contrário: a sua não fixação; 2 b)o compromisso fundamental do juiz não é com a pena mínima (ou máxima), mas com a pena justa, legal e proporcional; c)a Súmula 231 do STJ é incompatível com a reforma da parte geral do CP de 1984, que adotou o sistema trifásico de aplicação da pena e não vedou, ao contrário, obrigou o juiz a atenuar a pena (CP, art.65).

Temos, inclusive, que mesmo que não incida no caso circunstância atenuante, é possível a aplicação de pena abaixo do mínimo legal sempre que esta for manifestamente desproporcional. Se o juiz entender, por exemplo, num caso de moeda falsa (CP, art.289, §1°), que é inaplicável o princípio da insignificância (v.g., colocar em circulação uma única cédula de R$ 50,00), não vemos porque não possa fixá-la aquém do mínimo legal, digamos, 6 meses de reclusão (a pena mínima cominada é de 3 anos de reclusão).

  • Só para se ter uma ideia, a pena mínima cominada ao crime de moeda falsa corresponde à pena máxima do homicídio culposo previsto no Código Penal (art.121, §3°).
  • Com maior razão, justa, legal e proporcional será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se houver circunstância atenuante em favor do condenado 3,

Com efeito, o princípio da legalidade, como de resto todos os princípios penais e processuais penais, constitui autêntica garantia política e jurídica que existe e se justifica, histórica e constitucionalmente, para proteger o acusado contra os excessos do Estado e não para justificar ações arbitrárias contra ele.

  1. Por isso é que não há falar de violação ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois não há aí ofensa ao caráter garantidor que o informa.
  2. Uma garantia penal pode ser invocada a favor do acusado, não contra ele.
  3. Aliás, é precisamente em razão desse caráter garantista do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal, exceto nos casos que a lei autoriza (v.g., incidência de causas de aumento de pena etc.).
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Além disso, se o juiz pode o mais – absolver, em razão do princípio da insignificância, por exemplo –, há de poder o menos, evidentemente : aplicar pena aquém do mínimo legal, A súmula 231 do STJ viola, portanto, o princípio duplamente: primeiro, porque ignora o caráter garantidor do princípio da legalidade das penas; segundo, porque ofende a letra da lei, dando-lhe interpretação contra legem, já que o art.65 do CP dispõe expressamente: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena”.

  • O artigo é, pois, claríssimo quanto à obrigatoriedade da atenuação da pena quando incidir uma ou mais circunstância prevista em lei (confissão espontânea etc.).
  • A vedação a priori de pena abaixo do mínimo legal importa, ainda, em violação aos princípios de isonomia e individualização, quer porque implica tratar igualmente condenados desiguais, quer porque impede a determinação de uma pena justa e proporcional.

É o que se vê, por exemplo, quando em caso de coautoria ou de participação o juiz aplica pena idêntica para todos, apesar de militar, em favor de um ou mais condenados, diversas circunstâncias atenuantes: confissão espontânea, ser o réu menor de 21 anos na data do crime etc.

No sentido aqui proposto, escreve Cézar Roberto Bitencourt 4 O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art.65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado.

É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art.65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’ e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”.

A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita. O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art.48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n.7.209/84).

Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação.

Lúcido, também nesse sentido, o magistério de Caníbal quando afirma: “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo.

Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo”. Assim também Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini 5, Rogério Greco 6, Juarez Cirino dos Santos 7, Andrei Schmidt 8, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini 9, Fábio Roque Araújo 10 etc.

  • De fato, como demonstra Carlos Roberto Lofego Caníbal 11, antes ou depois da reforma de 1984, não havia qualquer vedação à aplicação da pena aquém do mínimo, exceção feita à atenuação especial de pena do Código de 1940.
  • A súmula 231 do STJ está, por conseguinte, fundada numa interpretação equivocada.

As circunstâncias atenuantes eram previstas no artigo 48 do CP de 1940, cujo parágrafo único, que tinha por título Atenuação especial da pena, dispunha: “Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido “.

Como se vê, não existia proibição de a pena ser aplicada abaixo do mínimo legal quando incidisse circunstância atenuante. O que o Código de 1940 vedava era a fixação da pena aquém do mínimo legal no caso de participação dolosamente diversa, atualmente prevista no artigo 29, §2°, do CP. Além disso, com a reforma de 1984, a atenuação especial do Código de 1940 passou a figurar no artigo 29, §2°, do CP, não mais como circunstância atenuante especial, mas como uma questão de imputação do tipo doloso (participação dolosamente diversa).

Por fim, como o STF e o STJ 12 admitem, em relação ao crime do art.273 do CP, que comina pena de 10 a 15 anos reclusão, a aplicação da Lei n° 11.343/2006, que prevê reclusão de 5 a 15 anos para o tráfico de drogas, a fim de afastar a pena mínima cominada pelo artigo 273 do CP, por ser manifestamente desproporcional, também por isso é justo superar a Súmula 231 do STJ, mantendo-se um mínimo de coerência.1 RE 660537 AgR, Relator(a): Min.

Luiz Fuz, primeira turma, julgado em 12/08/2014, acórdão eletrônico DJe-164 divulg 25-08-2014 Public 26-08-2014.2 Esse é o argumento principal dos autores que, como Damásio de Jesus (“O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?”, in Boletim do IBCCrim, nº 73, São Paulo, 2003), são contrários à possibilidade de as circunstâncias atenuantes reduzirem a pena abaixo do mínimo legal.3 Não sem razão, há quem proponha a abolição pura e simples da pena mínima.

Nesse sentido, Ferrajoli (Derecho y razón, cit., p.400), Edson O’Dwyer (“Se eu fosse juiz criminal”, in Boletim do IBCCrim, nº 86, São Paulo, jan.2000) e Salo de Carvalho (Pena e garantias, cit.).4 Tratado de direito penal : parte geral.23ª. ed. rev., ampl.

e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017.5 Manual de direito penal. Parte geral. São Paulo: Atlas, 2016, p.304.6 Greco, Rogério. Código Penal Comentado.12ª edição. rev. ampl. e atual. Niterói, RJ, 2018.7 Direito penal. Parte geral. Florianópolis: 2018, p.593/594.8 O princípio da legalidade penal no estado democrático de direito.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.301-307.9 Curso de direito penal. Salvador: juspodivmeditora, 2015, p.515.10 Curso de direito penal. Parte geral. Salvador: juspodivm, 2018, p.900.11 Pena aquém do mínimo. Uma investigação constitucional penal.
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Qual o conceito de tipo penal quais as características do tipo penal?

É o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. Trata-se, pois, de uma construção abstrata do legislador, que descreve legalmente as ações que considera, em tese, delitivas. Cada tipo tem as suas características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros. – Referências bibliográficas

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral.17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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Quais são as diferenças de direito?

Qual a diferença entre direito natural e direito positivo? – A diferença entre direito natural e direito positivo é que o direito natural independe do Estado ou de leis. Por isso, é considerado autônomo. Esse tipo de direito é inerente a todo ser humano, possuindo carácter universal, imutável e atemporal.

Direito Natural Direito Positivo
O que é É um direito pressuposto, sendo superior ao Estado. É definido e aplicado pelo Estado.
Validade Universal, imutável e atemporal. É válido por determinado tempo e tem base territorial.
Base Nos princípios fundamentais, de ordem abstrata. Se fundamenta na ordem e estabilidade da sociedade.
Caráter Informal. Formal.
Infrações O sujeito infrator não sofre sanção jurídica. Sofre sanção jurídica.
Exemplo Direito à liberdade e à igualdade. A Constituição Federal.

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Qual a pena mínima?

As penas mínimas se encontram formuladas na parte geral do código. E lá podemos ler que esse crime tem uma pena mínima de 1 ano (primeira infração).
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Qual é a pena máxima para homicídio?

Comissão aprova projeto que aumenta pena de homicídio cometido com uso de arma de fogo – Notícias 11/05/2022 – 15:21 • Atualizado em 11/05/2022 – 23:00 Paulo Ganime fez alterações na proposta para tornar pena mais rígida A Comissão de Segurança Pública da Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei que torna qualificado o homicídio cometido com uso de arma de fogo, o que eleva a pena para 12 a 30 anos de reclusão.

Para o homicídio simples, conforme o Código Penal, a pena é reclusão de 6 a 20 anos. O projeto inclui o uso da arma de fogo no artigo 121 do Código Penal, que lista as hipóteses de homicídio qualificado. Atualmente, já são qualificados os homicídios cometidos por motivo fútil ou torpe, com emprego de veneno, fogo e explosivo ou outro meio cruel, entre outros.

O projeto também altera o artigo 61, incluindo o uso de arma de fogo entre as circunstâncias agravantes de um crime. Atualmente, já são agravantes a reincidência, motivo fútil ou torpe, traição, emboscada uso de veneno, fogo ou explosivo e abuso de autoridade e de poder, entre outras circunstâncias.

  1. Maior rigidez O texto aprovado foi o substitutivo do relator, deputado, ao, do deputado, a fim de dar tratamento mais rígido a crimes relacionados com armas de fogo.
  2. Com as alterações, o emprego da arma de fogo passará a agravar a pena desde que não constitua, no determinado caso concreto, um crime específico ou uma qualificadora”, explicou Ganime no parecer.

“Seria útil, por exemplo, no crime de estupro, caso o agente utilize a arma de fogo para constranger a vítima”, disse. O substitutivo também altera o para tornar inafiançável o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, cuja pena é de reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.

Hoje, o juiz pode estabelecer uma fiança se a arma de fogo estiver registrada em nome do envolvido. Outras mudanças Outra alteração no Estatuto do Desarmamento diz respeito à aquisição de arma de fogo. Para comprar arma adicional (a partir da segunda), a proposta estabelece que é preciso demonstrar a efetiva necessidade.

Em todos os casos, será necessário assinar termo de responsabilização civil, penal e administrativa por dados entregues à Polícia Federal, que emite o porte. Hoje, a lei já exige, entre outras condições, a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais e que o interessado não responda a inquérito policial ou a processo criminal, e comprove capacidade técnica e aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo.

  1. Por outro lado, o substitutivo aprovado amplia o prazo exigido para a renovação do certificado de registro de arma de três para cinco anos.
  2. Caso a administração pública não conclua o procedimento de renovação dentro do período de um ano, ficará o registro automaticamente renovado por mais cinco anos.

Tramitação O projeto ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois seguirá para o Plenário. Da Reportagem/RMEdição – Wilson Silveira : Comissão aprova projeto que aumenta pena de homicídio cometido com uso de arma de fogo – Notícias
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Qual a pena para quem comete homicídio?

Homicídio – Crime contra a vida; Pena de 6 a 20 anos, se qualificado ou feminicídio, pode ir de 12 a 30 anos.
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Quais são os limites do direito?

O Direito não é mais do que a possibilidade da moralidade, e portanto também da imoralidade. O Direito não pode forçar a moral, porque o acto moral deve necessariamente ser um acto de liberdade: mas como o direito pode só tornar possível a moralidade, ele deve inevitavelmente tornar também possível a imoralidade.
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É possível romper os limites mínimos e máximos da pena?

De acordo com a doutrina e a jurisprudência dominantes, inclusive do STF 1, o juiz não pode fixar pena abaixo do mínimo legal, porque, se o fizer, violará o princípio da legalidade das penas, ainda que esteja presente alguma circunstância atenuante.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 231 do STJ: “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” No caso, todavia, de incidir causa de diminuição (v.g., crime tentado), a pena pode ser fixada aquém do mínimo legal. O equívoco é manifesto, visto que: a)não é a fixação da pena abaixo do mínimo legal que viola o princípio da legalidade, mas justamente o contrário: a sua não fixação; 2 b)o compromisso fundamental do juiz não é com a pena mínima (ou máxima), mas com a pena justa, legal e proporcional; c)a Súmula 231 do STJ é incompatível com a reforma da parte geral do CP de 1984, que adotou o sistema trifásico de aplicação da pena e não vedou, ao contrário, obrigou o juiz a atenuar a pena (CP, art.65).

Temos, inclusive, que mesmo que não incida no caso circunstância atenuante, é possível a aplicação de pena abaixo do mínimo legal sempre que esta for manifestamente desproporcional. Se o juiz entender, por exemplo, num caso de moeda falsa (CP, art.289, §1°), que é inaplicável o princípio da insignificância (v.g., colocar em circulação uma única cédula de R$ 50,00), não vemos porque não possa fixá-la aquém do mínimo legal, digamos, 6 meses de reclusão (a pena mínima cominada é de 3 anos de reclusão).

  1. Só para se ter uma ideia, a pena mínima cominada ao crime de moeda falsa corresponde à pena máxima do homicídio culposo previsto no Código Penal (art.121, §3°).
  2. Com maior razão, justa, legal e proporcional será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se houver circunstância atenuante em favor do condenado 3,

Com efeito, o princípio da legalidade, como de resto todos os princípios penais e processuais penais, constitui autêntica garantia política e jurídica que existe e se justifica, histórica e constitucionalmente, para proteger o acusado contra os excessos do Estado e não para justificar ações arbitrárias contra ele.

Por isso é que não há falar de violação ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois não há aí ofensa ao caráter garantidor que o informa. Uma garantia penal pode ser invocada a favor do acusado, não contra ele. Aliás, é precisamente em razão desse caráter garantista do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal, exceto nos casos que a lei autoriza (v.g., incidência de causas de aumento de pena etc.).

Além disso, se o juiz pode o mais – absolver, em razão do princípio da insignificância, por exemplo –, há de poder o menos, evidentemente : aplicar pena aquém do mínimo legal, A súmula 231 do STJ viola, portanto, o princípio duplamente: primeiro, porque ignora o caráter garantidor do princípio da legalidade das penas; segundo, porque ofende a letra da lei, dando-lhe interpretação contra legem, já que o art.65 do CP dispõe expressamente: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena”.

O artigo é, pois, claríssimo quanto à obrigatoriedade da atenuação da pena quando incidir uma ou mais circunstância prevista em lei (confissão espontânea etc.). A vedação a priori de pena abaixo do mínimo legal importa, ainda, em violação aos princípios de isonomia e individualização, quer porque implica tratar igualmente condenados desiguais, quer porque impede a determinação de uma pena justa e proporcional.

É o que se vê, por exemplo, quando em caso de coautoria ou de participação o juiz aplica pena idêntica para todos, apesar de militar, em favor de um ou mais condenados, diversas circunstâncias atenuantes: confissão espontânea, ser o réu menor de 21 anos na data do crime etc.

  • No sentido aqui proposto, escreve Cézar Roberto Bitencourt 4 O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art.65 do Código Penal não autoriza.
  • Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado.

É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art.65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’ e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”.

  1. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita.
  2. O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art.48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n.7.209/84).

Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação.

Lúcido, também nesse sentido, o magistério de Caníbal quando afirma: “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo.

Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo”. Assim também Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini 5, Rogério Greco 6, Juarez Cirino dos Santos 7, Andrei Schmidt 8, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini 9, Fábio Roque Araújo 10 etc.

De fato, como demonstra Carlos Roberto Lofego Caníbal 11, antes ou depois da reforma de 1984, não havia qualquer vedação à aplicação da pena aquém do mínimo, exceção feita à atenuação especial de pena do Código de 1940. A súmula 231 do STJ está, por conseguinte, fundada numa interpretação equivocada.

As circunstâncias atenuantes eram previstas no artigo 48 do CP de 1940, cujo parágrafo único, que tinha por título Atenuação especial da pena, dispunha: “Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido “.

Como se vê, não existia proibição de a pena ser aplicada abaixo do mínimo legal quando incidisse circunstância atenuante. O que o Código de 1940 vedava era a fixação da pena aquém do mínimo legal no caso de participação dolosamente diversa, atualmente prevista no artigo 29, §2°, do CP. Além disso, com a reforma de 1984, a atenuação especial do Código de 1940 passou a figurar no artigo 29, §2°, do CP, não mais como circunstância atenuante especial, mas como uma questão de imputação do tipo doloso (participação dolosamente diversa).

Por fim, como o STF e o STJ 12 admitem, em relação ao crime do art.273 do CP, que comina pena de 10 a 15 anos reclusão, a aplicação da Lei n° 11.343/2006, que prevê reclusão de 5 a 15 anos para o tráfico de drogas, a fim de afastar a pena mínima cominada pelo artigo 273 do CP, por ser manifestamente desproporcional, também por isso é justo superar a Súmula 231 do STJ, mantendo-se um mínimo de coerência.1 RE 660537 AgR, Relator(a): Min.

Luiz Fuz, primeira turma, julgado em 12/08/2014, acórdão eletrônico DJe-164 divulg 25-08-2014 Public 26-08-2014.2 Esse é o argumento principal dos autores que, como Damásio de Jesus (“O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?”, in Boletim do IBCCrim, nº 73, São Paulo, 2003), são contrários à possibilidade de as circunstâncias atenuantes reduzirem a pena abaixo do mínimo legal.3 Não sem razão, há quem proponha a abolição pura e simples da pena mínima.

Nesse sentido, Ferrajoli (Derecho y razón, cit., p.400), Edson O’Dwyer (“Se eu fosse juiz criminal”, in Boletim do IBCCrim, nº 86, São Paulo, jan.2000) e Salo de Carvalho (Pena e garantias, cit.).4 Tratado de direito penal : parte geral.23ª. ed. rev., ampl.

E atual. – São Paulo : Saraiva, 2017.5 Manual de direito penal. Parte geral. São Paulo: Atlas, 2016, p.304.6 Greco, Rogério. Código Penal Comentado.12ª edição. rev. ampl. e atual. Niterói, RJ, 2018.7 Direito penal. Parte geral. Florianópolis: 2018, p.593/594.8 O princípio da legalidade penal no estado democrático de direito.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.301-307.9 Curso de direito penal. Salvador: juspodivmeditora, 2015, p.515.10 Curso de direito penal. Parte geral. Salvador: juspodivm, 2018, p.900.11 Pena aquém do mínimo. Uma investigação constitucional penal.
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