Artigo Cientifico Direito Processual Civil?

Artigos Científicos de Direito Processual Civil – Revista Científica Tag: Direito Processual Civil A taxatividade mitigada do artigo 1.015 do código de processo civil – o balanço entre a segurança jurídica e o acesso à justiça
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Artigos Científicos de Direito Processual Civil – Revista Científica Tag: Direito Processual Civil A taxatividade mitigada do artigo 1.015 do código de processo civil – o balanço entre a segurança jurídica e o acesso à justiça
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Qual a importância do Direito Processual Civil?

Introdução – Por meio da análise da história do direito processual nota-se que este sempre esteve intimamente ligado ao direito material. Não se distinguia o direito material lesado dos procedimentos usados para repará-lo, mesmo entre os romanos, cujo direito é tido como o mais desenvolvido dentre os povos da Antigüidade e Idade Média.

• Enquanto os povos germanos ainda apresentavam conceitos religiosos, crenças e misticismos ligados ao direito, os romanos já lhe haviam concedido um aspecto científico, embora não o dividissem claramente na vertente material e na processual.
• O direito processual civil só adquiriu consistência científica e passou a ser concebido como uma disciplina autônoma no século XIX.

As novas concepções sobre o direito de ação e sobre a relação processual possibilitaram a afirmação da autonomia do direito processual em relação ao direito material. Atualmente, é unânime o entendimento de que se trata de duas categorias diferentes, com princípios e elementos próprios.

1. Mesmo tendo a maior parte da história do processo civil transcorrido sem que se dispusesse do conhecimento da autonomia de seu estudo e de seu emprego, muitos aspectos do processo de hoje foram herdados dos procedimentos passados, principalmente dos romanos.
2. A seqüência dos procedimentos, a livre análise da prova pelo juiz e o direito a recursos são alguns exemplos dos elementos utilizados nos processos atuais.

Deve-se ressaltar também a participação da Igreja Católica na manutenção das leis e conhecimentos romanos através dos glosadores, fato este que preservou os princípios do direito romano. Tamanha foi a grandeza do desenvolvimento dos romanos que o sistema jurídico de grande parte da civilização ocidental é deles advindo.
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Qual a importância do Processo Civil para a ciência jurídica?

1 História do direito processual civil – As normas jurídicas processuais surgiram para regulamentar a administração da Justiça depois de sentida a necessidade de se resolver os conflitos sociais por uma autoridade pública. A função pacificadora de composição dos litígios era realizada por uma jurisdição contenciosa.

• Interesses privados eram tratados de forma mais administrativa através da jurisdição voluntária.
• A partir da Antigüidade clássica greco-romana, o direito processual civil desvinculou-se de conceitos religiosos e supersticiosos para adquirir aspecto científico.
• No processo grego, o ônus da prova cabia às partes na maioria das vezes.

A iniciativa do juiz nesta matéria estava restrita a momentos excepcionais. Quanto às provas, submetidas à livre apreciação do juiz, aceitavam-se os documentos e os testemunhos, havendo restrições em relação às declarações de mulheres e de crianças.1.2 O Processo Civil Romano O processo civil romano, em sua fase primitiva, concebia o juiz como um árbitro, com atribuição de proferir uma solução para os casos em que a lei não trouxesse uma previsão.

Posteriormente, a função do julgador passou a ser vista como uma das manifestações e como afirmação da soberania do Estado. A evolução do direito processual romano pode ser analisada em três fases: período primitivo; período formulário e fase da cognitio extraordinaria,1.2.1 Período Primitivo O período primitivo ( legis actiones ) compreende o período entre a fundação de Roma (754 a.C.) até o ano 149 a.C.

Tal período também é conhecido como das legis actiones (ações da lei), por estar relacionado com a famosa Lei das XII Tábuas (450 a.C.), pertencente ao mais antigo direito. O procedimento, nesta fase, era extremamente formal e solene, devendo-se obedecer a todo um ritual.

1. Uma só palavra esquecida ou substituída poderia acarretar a anulação do processo.
2. O procedimento dava-se de forma oral em duas fases: in iure e in iudicio,
3. A primeira etapa, in iure, desenrolava-se perante o magistrado, que concedia ou não a ação.
4. Na segunda fase, in iudicio, ocorrida diante de um árbitro ou de jurados, produziam-se as provas e a sentença era proferida.

Tal árbitro não era autoridade nem funcionário do Estado. Em todo o procedimento as partes postulavam pessoalmente, pois não havia advogado.1.2.2 Período Formulário O segundo período, chamado de período formulário ( per formulas ), vai do ano 149 a.C.

até o século III da Era Cristã. A expansão do Império Romano trouxe consigo o surgimento de relações jurídicas mais complexas e impassíveis de serem resolvidas dentro dos limites da legis actiones, A população cresceu, o comércio tornou-se mais intenso e o contato com os povos vizinhos adquiriu uma dimensão maior.

O procedimento romano das legis actiones e o ius civile só se aplicavam aos cidadãos romanos. Aos estrangeiros, cada vez mais presentes no território romano, tiveram de ser aplicadas novas fórmulas, que lhe eram dadas pelo pretor peregrino para que comparecessem diante de um juiz.

1. Este deveria conhecer os fatos e estabelecer uma sentença.
2. O novo sistema passou a ser utilizado também entre os romanos.
3. Aos poucos, o sistema processual per formulas substituiu a aplicação do primitivo sistema das legis actiones,
4. No sistema formulário o procedimento também era dividido em duas fases: in iure e in iudicio,

A primeira fase, in iure, desenvolvia-se diante do pretor, que concedia ou não a ação e entregava a fórmula escrita apropriada para o caso. Na segunda fase, in iudicio, realizada pelo árbitro ou colégio de juízes – continuavam sendo particulares e não autoridades – ocorria o julgamento e o estabelecimento da sentença.

1. Na fase do formulário, todo o procedimento é oral, com exceção da fórmula que era escrita.
2. Não mais há a rigorosidade das solenidades que caracterizavam a fase anterior.
3. As provas admitidas para o livre convencimento do juiz eram as testemunhas, os documentos, a confissão e o juramento.
4. A prova dos fatos incumbia à parte que os alegava.

A obrigatoriedade da sentença não advinha da autoridade do juiz, visto que este não era funcionário do Estado, mas da convenção entre autor e réu quando da aceitação da fórmula, momento este em que ambos concordavam em cumprir com o que viesse a ser estabelecido pelo árbitro.

A figura do advogado começou a fazer-se presente e os princípios do contraditório das partes e do livre convencimento do juiz passaram a ser observados.1.2.3 Fase da Cognitio Extraordinaria O procedimento da c ognitio extraordinária ou da cognitio extra ordinem vigorou do governo do imperador Diocleciano, no ano 294 da Era Cristã até a codificação de Justiniano (528 – 534).

Consoante Moacyr Amaral SANTOS (1981, p.43), o novo sistema resulta da atribuição pelo governo imperial das funções judiciárias a funcionários do Estado, aos quais incumbia, por solicitação dos interessados, presidir e dirigir o processo, desde a sua instauração, proferindo a sentença e dando-lhe execução.

• Resulta, portanto, da criação do juiz oficial, em substituição do juiz privado do procedimento formulário.
• O juiz passou a ser um magistrado, um funcionário do Estado, no exercício de uma função pública, qual a de compor as lides, assegurando a paz social.
• A função jurisdicional passou, então, a ser exclusiva de funcionários do Estado, sem a participação de árbitros privados, como existente até então.

Um mesmo juiz deveria conhecer a causa e, no final do processo, prolatar e executar a sentença. Os procedimentos realizavam-se de forma escrita, abrangendo as etapas de pedido do autor, de defesa do réu, de instrução da causa, de prolação da sentença e de sua execução.

A obrigatoriedade das sentenças advinha do fato de ser o juiz funcionário do Estado e representante da coação deste. Contra a sentença admitiam-se recursos para autoridade hierarquicamente superior, que poderia reformá-la. O processo civil moderno desenvolveu-se a partir desta fase.1.3 Processo Romano-Barbárico A queda do Império Romano, em 476 d.C., provocou uma mudança no rumo da evolução do direito processual europeu.

O desenvolvimento alcançado pela cultura romana sofreu um verdadeiro retrocesso com a dominação do território pelos povos germânicos. As noções jurídicas dos povos bárbaros, além de rudimentares, não eram uniformes, pois variavam de acordo com o grupo.

• A jurisdição era exercida por assembléias populares de homens livres.
• O procedimento era oral e as partes comprometiam-se em acatar às decisões da assembléia.
• As provas, nesse período, não eram mais concebidas como uma forma de convencimento do juiz, mas como meio de fixação da própria sentença.
• O processo bárbaro era acusatório, cabendo ao acusado o ônus da prova.

Os julgamentos não se realizavam por procedimentos lógicos, mas por rituais e misticismos. Entre os meios de prova aceitos destacavam-se o juramento da parte e as ordálias ou juízos de Deus, que consistiam em experimentos cruéis impostos ao réu com a intenção de se descobrir a “verdade”.

Acreditava-se que Deus livraria do sofrimento das ordálias o réu inocente. Dessa forma, a decisão proferida pela sentença dependia do resultado do experimento. Nas palavras de Amaral SANTOS (1981, p.45), “o juiz dos germanos tinha por função, no campo da prova, tão-somente fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado do experimento”.

As decisões eram irrecorríveis, uma vez que não havia poder acima das assembléias. Embora os procedimentos dos povos dominadores foram adquirindo maior abrangência, a cultura romana e os princípios do direito romano resistiram e exerceram considerável influência sobre as instituições germânicas.

1. Surgiu, assim, o processo romano-barbárico, que se desenvolveu principalmente na Lombardia.
2. Tal sistema perdurou por muitos séculos durante a Idade Média.1.4 Processo Comum Amaral SANTOS (1981, p.45 – 46) ressalta que à insistente reação do direito romano e à extensão do campo de aplicação do direito canônico, de fundo justinianeu, a oporem obstáculos à prática exclusiva do processo romano-barbárico, se acrescentou, no século XI, um fato novo, de larga e profícua repercussão, decisivo na evolução do processo.

Foi a criação das Universidades, a primeira das quais em Bolonha, no ano 1088. Nesta Universidade, a preservação do estudo do direito romano gerou a escola dos glosadores, assim denominados pelos comentários ou glosas que eram feitos nas margens ou entrelinhas dos textos romanos.

1. Como anota SANTOS (1981, p.46), a esse processo, em que se adaptaram as regras costumeiras do tempo ao direito construído pelos glosadores, pós-glosadores, comentaristas e práticos, com a cooperação sobremodo influente dos canonistas, costuma-se chamar romano-canônico,
2. A fusão das três vertentes – direito germânico, direito canônico e direito romano – formou o chamado direito comum e o conseqüente processo comum, vigentes por toda a Europa entre os séculos XI e XVI.

Tal processo pode ser caracterizado por sua forma escrita, pela complexidade e por sua lentidão. Humberto Theodoro Júnior (2007, p.15), acentuando a contribuição dos três sistemas de direito para o processo comum, afirma que “a prova e a sentença voltaram a inspirar-se no sistema romano, mas admitia-se a eficácia erga omnes da coisa julgada, por influência do direito germânico.

De inspiração canônica foi a adoção do processo sumário, com que se procurava eliminar alguns formalismos”. Apesar de não mais se aceitar as ordálias como meios de prova, a tortura ainda foi utilizada para a obtenção da verdade nos julgamentos até o século XIX. Com a Revolução Francesa, o conceito de livre convencimento do juiz começou a ser novamente considerado.

O processo comum ou romano-canônico, da península itálica, foi se expandindo pelos vários países da Europa.1.5 O Processo Civil Moderno As provas pré valorizadas pelo direito positivo foram empregadas no campo do processo civil até o século XX. A fase moderna ou científica do processo civil inicia com a atribuição que se concedeu ao juiz de livre análise das provas e de produção destas quando tal iniciativa se fizer necessária para a justiça da decisão.

1. A jurisdição civil foi reconhecida como de caráter público e de interesse geral, mesmo que os interesses das partes em litígio sejam de ordem privada.
2. O processo civil, antes de servir como tutela dos interesses particulares, é um instrumento de pacificação social e de reafirmação da lei.
3. O Código de Processo Civil brasileiro de 1973, assim como a maioria dos Códigos europeus, segue esses entendimentos.1.6 O Código de Processo Civil Francês Na França, embora presente o direito germânico, as instituições processuais romanas continuaram a ser utilizadas, principalmente pelos tribunais da Igreja.

Para a manutenção da unidade do país, o rei concentrou em si os poderes políticos, com a concordância dos senhores feudais. O Parlamento de Paris assumiu a posição de órgão central da jurisdição e construiu um processo próprio, baseado no procedimento romano-canônico, com o emprego de elementos germânicos.

Nesse contexto, começaram a ser lançadas ordenações régias a partir do século XIV. A Ordenação Civil de Luiz XIV, de 1667, instaurou as bases do posterior Código de Processo Civil francês ( Code de Procédure Civile ), de 1806. O processo civil francês, sem as formalidades desnecessárias do processo romano-canônico, guia-se pela oralidade, simplicidade, publicidade dos atos, princípio dispositivo e livre apreciação da prova pelo juiz.

As leis processuais francesas formaram, por isso, um modelo e mesmo fonte para a legislação processual de grande parte dos países europeus.1.7 Doutrina Científica do Direito Processual Ao comentar sobre o início da preocupação com o estudo científico da matéria processual, José Frederico MARQUES (1998, p.87) afirma que o Direito Processual Civil ganhou consistência e densidade científica a partir do século passado, depois que deixou de ser mero complemento do Direito Civil para adquirir posição de disciplina autônoma dentro da ciência jurídica.

E isso se deve, principalmente, aos processualistas alemães – seguidos pelos da Itália a partir de Chiovenda – e à formulação, por eles, da teoria da relação processual, bem como da nova conceituação que imprimiram ao direito de ação. A célebre polêmica entre Windscheidt e Muther sobre se existiria diferença entre a idéia de actio romana e a de klage foi fundamental para o desenvolvimento do conceito de ação.

A ação passou a ser entendida como um direito autônomo, pois não se trata de um direito material posto em juízo como acreditavam os romanos, mas de um novo direito, um direito processual. A grande renovação científica do direito processual civil se deu com a obra de Oscar Bulow Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, em 1868.

A relação processual passou a ser enfocada como objeto básico de trabalho da ciência do processo. A teoria da relação processual, formada por um pólo ativo (autor), um pólo passivo (réu) e o Estado-juiz, também foi adotada e desenvolvida por Kohler. Adolf Wach também contribuiu muito para a renovação do direito processual ao conceituar a ação como direito público e autônomo.

MARQUES (1998, p.92) acrescenta ainda que “com a doutrina da ação como direito abstrato, de Degenkolb, na Alemanha, e Ploz, na Hungria, maior impulso tomou a ciência processual”. O direito de ação passou a ser visto como abstrato por independer de sentença favorável para que tenha existido o direito de acionar.

Da Alemanha, berço desta renovação científica, seguem para a Itália as idéias inovadoras, destacando-se Chiovenda dentro das novas tendências doutrinárias. Sua obra foi o marco inicial para a nova sistematização doutrinária do processo. O novo processualismo científico partiu da conceituação publicística do processo civil e da idéia de autonomia do direito de ação para infundir maior precisão sistemática ao estudo das categorias processuais.

Outros nomes de expressão no estudo científico do processo civil que podem ser considerados são Piero Calamandrei, Carnelutti e Enrico Tullio Liebman. Este último deu sua maior contribuição no estabelecimento das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam ).
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Qual a tendência do estudo e da aplicação do Direito Processual Civil?

Considerações finais – A história do processo civil é marcada por um certo formalismo em suas diferentes fases. Tanto os romanos quanto os germanos preocupavam-se com o cumprimento rigoroso da ordem dos procedimentos para que a segurança do processo fosse garantida.

Tal preocupação permanece no processo civil atual, cujas formalidades devem ser obedecidas para que não haja arbitrariedades. Ainda que não se negue a importância do cumprimento dos ritos do processo, princípios como o da instrumentalidade do processo ganham importância nos dias de hoje, pois se percebeu que o excesso de formalidades antes de ser uma garantia pode constituir-se em um impedimento ao acesso à Justiça.

Com o objetivo de mudar tal conjuntura, muitos processualistas exaltam os princípios da instrumentalidade, da oralidade, do acesso à Justiça, da efetividade do processo e da economia processual como metas a serem atingidas pelo processo civil moderno.

No plano concreto, mudanças já sobrevieram em nome dos objetivos de aceleração da prestação jurisdicional, de desburocratização e de flexibilização das formas, através de medidas como a antecipação dos efeitos da tutela, o reforço da executividade das obrigações de fazer e não fazer, a ampliação dos títulos executivos, a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos.

A tendência do estudo e da aplicação do direito processual civil é, portanto, a garantia de um processo justo e ético, em que as partes se satisfaçam, ao invés de se priorizar a garantia de um processo legal, cujas formas e solenidades acabam muitas vezes por possibilitar poucos resultados práticos.
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Qual foi a primeira obra do Direito Processual Civil?

A grande renovação científica do direito processual civil se deu com a obra de Oscar Bulow Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, em 1868. A relação processual passou a ser enfocada como objeto básico de trabalho da ciência do processo.
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