Artigo 1.829 Cc União Estável?

5. A ATUAL SUCESSÃO DO COMPANHEIRO E A INAPLICABILIDADE DO ART.1790 CC/02: – Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do art.1790 CC/02, que pregava um regime sucessório diferenciado entre o companheiro e o cônjuge, através do julgamento do RE nº 878.694 do STF, diante do qual teve reconhecida também a repercursão geral da questão suscitada, com efeito erga omnes e imediato, para os processos de inventário em andamento, onde não tenha transitado em julgado, para os inventários administrativos, onde não tenha sido realizado a escritura pública de partilha e para as uniões estáveis vigentes, caso um dos companheiros venha a óbito, para o sobrevivente, no tocante à herança, serão aplicadas as regras do art.1829 CC/02.

O art.1790 CC/02 não foi revogado, vez que esta tarefa cabe unicamente ao Poder Legislativo Brasileiro, e o que houve foi uma decisão de reconhecimento de inconstitucionalidade do art.1790 CC/02, através de uma decisão da Suprema Corte Brasileira.
Diante disto, o referido artigo perdeu aplicabilidade prática, não cabendo nenhuma distinção no âmbito sucessório entre cônjuges e companheiros, diante da obediência ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Liberdade de Constituição Familiar.

O resultado, entretanto, não parece ter agradado os principais especialistas e doutrinadores na matéria. Muitos contrários à decisão da Suprema Corte alegam que acabou a liberdade de não casar e que a CF/88, jamais igualou a União Estável ao Casamento.

Em análise da decisão do STF, pode-se perceber que apesar de ter igualado o regime sucessário entre cônjuges e companheiros, impondo a aplicação do art.1829 CC/02, em nenhum momento, o referido tribunal reconheceu o companheiro como herdeiro necessário, deixando uma grande omissão na decisão proferida.

Diante disto, a ADFAS ( Associação de Direito das Famílias e Sucessões) interpôs, em setembro de 2017, embargos de declaração, para que o Supremo Tribunal Federal decida se o companheiro na união estável deve ser reputado como herdeiro necessário e no sentido também de esclarecer a aplicabilidade da referida decisão, apontando a notória afronta ao artigo 1787 CC/02.

Ainda não há julgamento acerca do referido embargo declaratório. Importantíssima é a alegação da jurista Regina Beatriz Tavares da Silva, presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), manifestada no próprio site da associação: Ocorre que, segundo o STF, a decisão que modificou os direitos sucessórios do companheiro deve ser aplicada a todos os inventários não findos, ou seja, às heranças de quem faleceu antes da publicação daquela decisão.

E, segundo o voto condutor do Ministro Luís Roberto Barroso do STF, esse efeito retroativo da decisão teria a finalidade de preservar a segurança jurídica. Mas aplicar a decisão a todos os inventários ainda abertos ao tempo de sua publicação com base na segurança jurídica, com todo o respeito, é uma evidente contradição.

Isso porque segurança jurídica é a circunstância de um cidadão conhecer, ou ao menos poder conhecer a lei e agir e reagir com base neste conhecimento.
Quem quer viver em união estável deve ter a possibilidade de conhecer o ordenamento legal, para decidir se lhe convém ou não constituir essa entidade familiar, ou, até mesmo, mantê-la até a morte.

Assim, se quem faleceu antes da modificação do ordenamento jurídico quisesse que seu irmão herdasse, ou quisesse que a maior parte dos bens que adquiriu durante sua vida fossem destinados a um filho e não ao companheiro, sequer teve a oportunidade de realizar um testamento, por acreditar que o ordenamento que vigoraria em sua herança seria o da época de sua morte.

Sendo a preservação da segurança jurídica o objetivo do STF, a única alternativa possível para atingi-lo seria a aplicação da decisão do julgamento somente em relação às sucessões abertas após a data de publicação da decisão, ou seja, às heranças decorrentes de falecimentos posteriores à divulgação pública do que foi alterado por aquele Tribunal.

Além disso, o STF acabou por desrespeitar o Código Civil, que estabelece em seu artigo 1.787 que a lei que regula a sucessão é a lei vigente ao tempo de sua abertura, ou seja, ao tempo da morte do indivíduo. Ora, por óbvio, os inventários ainda abertos ao tempo da publicação da decisão do STF se referem a sucessões abertas antes da publicação da decisão do STF, ou seja, às heranças dos que faleceram antes disso.

Ao tempo da abertura dessas sucessões, o artigo 1.790 do Código Civil, que fixava os direitos hereditários do companheiro, não fora declarado inconstitucional. Isto só ocorreu com a publicação da decisão do STF, ocorrida em 11/09/2017. Em relação a todas as sucessões envolvendo união estável abertas antes desta data, os direitos sucessórios dos companheiros viúvos deveriam ser regulados pelo artigo 1.790 do Código Civil, pois este artigo estava vigente ao tempo das mortes de seus respectivos companheiros.

Se a segurança jurídica é a circunstância de poder o indivíduo conhecer qual é a lei vigente em um dado momento e quais são os seus efeitos jurídicos, agindo e reagindo conforme este conhecimento, então a segurança jurídica só pode ser preservada se os efeitos da decisão do STF se produzirem a partir das sucessões abertas a partir da publicação da decisão, pois, como muito bem advertiu o Ministro Ricardo Lewandowski, com voto vencido no julgamento do RE 646.721-RS: “os que já estão mortos, evidentemente, não têm mais como interferir e reagir relativamente à decisão do Supremo Tribunal Federal”.

Por essas razões, entre outras, a ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões – que foi admitida como amicus curiae no referido Recurso Extraordinário – interpôs embargos de declaração, para que o STF elimine a contradição e determine a aplicação da decisão às heranças daqueles que vierem a falecer depois de sua publicação.

de Direito de Família e das Sucessões): Diversos ainda serão os debates acerca da matéria. Pra tanto, o que se tem é a certeza da aplicação do 1829 CC/02, também para a União Estável e que este, por enquanto, deverá ser aplicado para todas as futuras sucessões e incluse as em curso.

Portanto, os companheiros, para fins de sucessão, terão os mesmos direitos que os cônjuges, de acordo com o art.1.829 do CC: Art.1.829.
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.

Tem-se que o regime de bens não servirá apenas para separar a meação, mas também produzirá efeitos quanto a herança companheiro sobrevivente, na concorrência com descendentes do falecido, excluindo-se o direito a herdar, em regra, quando a união estável estiver submetida ao regime de comunhão universal, de comunhão parcial somente com bens adquiridos durante da constância da união estável (particulares – neste caso será apenas meeiro) e da separação obrigatória de bens.

Nos casos acima apontados, a herança é transmitida apenas aos descendentes. Caso os companheiros tenham optado, através de escritura pública ou contrato de convivência, pelo regime de comunhão universal de bens, já será garantida ao companheiro sobrevivente metade do patrimônio, a título de meação. Por isso que, em regra, não haverá herança para aquele que optar por este tipo de regime, na concorrência com os descendentes do de cujus.

Em regra, porque mesmo no regime de comunhão universal, existem bens que não compõem a meação (exceções previstas no art.1.668 do Código Civil). Somente se existirem esses bens, o que é incomum, de acordo com parte da doutrina, é que haverá herança. O mesmo raciocínio segue para a comunhão parcial sem bens particulares, caso existam bens excluídos da comunhão, a exemplo de bens adquiridos com cláusulas de incomunicabilidade, doutrinariamente, seria possível a herança, somente em relação a estes bens, quando a concorrência for com os descendentes.

Quanto ao regime de separação obrigatória de bens, a regra legal também indica que não haverá herança, uma vez que a intenção do regime é separar os patrimônios, deixando-os todos como particulares de cada cônjuge.
Exceto o direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da relação, fruto do esforço comum do casal, conforme súmula 377 do STF.

Se os companheiros optarem pelos demais regimes, quais sejam: comunhão parcial com bens particulares, participação final nos aquestos, separação convencional de bens e nos regimes escolhidos pela livre vontade dos envolvidos, haverá concorrência sucessória com os descendentes.

Convém lembrar que se os companheiros silenciarem sobre o regime de bens ou mesmo se esta não for formalizada, será aplicado o regime de comunhão parcial de bens, exceto quando a união estável for estabelecida nas hipóteses previstas no art.1.641 do CC, onde vigerá o regime da Separação Obrigatória de bens.

Na concorrência com os descendentes do falecido o companheiro, quando for herdeiro, receberá quinhão igual aos descendentes e se for ascendente dos descendentes herdeiros, a sua quota não pode ser inferior à quarta parte da herança. Se não existirem descendentes o companheiro sobrevivente irá concorrer com os ascendentes do falecido.

Neste caso, depois de separada a meação (conforme o regime de bens), o companheiro dividirá com os ascendentes todo o patrimônio deixado pelo falecido, de maneira que o regime de bens, neste caso, não afetará a herança, mas tão somente servirá para separar a meação e neste caso o cálculo está estabelecido no art.1.837 do Código Civil.

Na concorrência com os ascendentes, o companheiro será herdeiro independente do regime de bens adotado e resguardada a meação. Na falta de ascendentes e descendentes os bens deverão ser destinados inteiramente ao companheiro sobrevivente, nada cabendo aos colaterais.
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- 0.0.1 Quais são os direitos na união estável?

1 Quando surgiu a união estável?
- 1.1 O que acontece se a união estável não tenha sido formalizada através de escritura pública?
2 Qual a diferença entre união estável e matrimônio?

Quais são os direitos na união estável?

Quais são os direitos na união estável? As relações conjugais foram reconhecidas como entidades familiares através do instituto da união estável, equiparando os direitos do cônjuge a do companheiro quanto aos alimentos e direitos sucessórios. O reconhecimento da união estável como entidade familiar, surgiu com constituição federal de 1988, com sua proteção especial elencada no seu art.226, § 3º.

Anteriormente, o termo usado para as uniões que eram consideradas ilegítimas, recebia a denominação de concubinato, naquela época, não havia amparo legal previsto em lei que regulamentasse as relações de comunhão e de afetos conjugais.No concubinato, em relação aos efeitos patrimoniais, para que o concubino tenha direito ao patrimônio do outro, deverá provar sua colaboração e esforço comum na constância do relacionamento, e conseguindo provar o seu esforço, haverá a partilha destes bens ou a sua devolução com juros e correção monetária.A condescendência da nossa carta magna ao pluralismo familiar propôs ao nosso sistema brasileiro que o reconhecimento da entidade familiar, não fosse somente pelo casamento.Pontua-se que no julgamento de um caso específico, pela corte Francesa, a esposa teve o reconhecimento do seu esforço indiretamente na constituição do patrimônio do casal, sobre a fundamentação da teoria do enriquecimento sem causa, atribuindo às relações como sociedade de fato.Com o advento da união estável, ainda que anteriormente às relações conjugais que constituíssem famílias, eram sociedade de fato, e no direito de família não era reconhecida como entidade familiar por serem tratadas na seara do direito das obrigações e comercial, o Supremo Tribunal Federal, visando resolver os litígios e prevendo que haveria o enriquecimento ilícito das relações de sociedade de fato, editou duas Súmulas, nº 380 e 382, concedendo os direitos a essas relações conjugais entre homem e mulher e uniões de pessoas do mesmo sexo.

Foi sancionada no ano de 1994, a lei nº 8.971, instituindo o direito dos companheiros à alimentos e à sucessão, todavia, os requisitos da união estável, foram alterados pela lei nº 9.278/96, no seu art.1º que diz: É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, exigindo que a união estável, tenha como condição, a convivência duradoura, pública e contínua.

Observe que a Constituição Federal e o Código Civil, não se pronunciou quanto às relações de pessoas do mesmo sexo ou relações homoafetivas, sendo merecedoras de proteção jurídica da união estável com o reconhecimento como entidade familiar, em maio de 2011, através do julgamento da ADPF 132 e ADI 4277, aplicando analogicamente o artº.1.723 do Código Civil.

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A união estável poderá ser estabelecida quando a pessoa casada, estiver separada de fato, mesmo que não tenha formalizado o término da relação anterior, neste contexto, importante frisar que vivemos no mundo globalizado, a maioria das pessoas tem amplo acesso à internet, rede de computadores, aplicativos de encontros e todas as plataformas digitais, mas o curioso é que não se preocupam em formalizar a sua união estável, seja por costumes, questões morais ou culturais.

Considero pertinente comentar que os tribunais brasileiros vêm enfrentando situações emblemáticas para julgar as demandas judiciais de reconhecimento e dissolução de uniões estáveis, a linha é muito tênue em saber ao certo qual o determinado momento em que a relação conjugal se iniciou, e, examinar qual o momento que tornou-se uma família.

O presente artº.1.725 do Código Civil, permite a realização do contrato escrito, podendo ser particular, sendo irrelevante suas formalidades, mas é de suma importância que seja preferencialmente documentado e registrado pelo tabelião no Cartório de Notas, com todos dispositivos pertinentes a união estável, exemplo: qual será o regime de separação de bens e qual o marco inicial da relação.

Em caso de uma demanda judicial, com o registro do contrato via cartorária, dificultará as alegações do vício de consentimento, no entanto, na ausência deste contrato, o judiciário irá julgar a demanda, analisando as provas documentais e testemunhais do processo.
Embora não seja instituído prazo para a consideração de união estável, o Supremo Tribunal de Justiça, tem entendido que a coabitação de duas semanas, na casa do namorado, mesmo precedido pelo tempo de 2 anos de namoro, não caracteriza a união estável, o STJ vem decidindo tratar-se de namoro qualificado, não tendo o direito assegurado no aspecto patrimonial, a não ser que comprove o esforço comum deste namoro.

Houve recentemente uma mudança, em 2017, do julgamento com votação não unânime, resultando no provimento aos Recursos Extraordinários 646.721-RS e 878.694-MG, ambos de repercussão geral, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que instituía o regime sucessório aplicado à união estável.

Após está declaração, de ser inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, prevista no art.1.790 do CC/2002, e devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas relações de união estáveis, o regime do art.1.829 do CC/2002, o companheiro sobrevivente terá direito de concorrer a herança equiparados aos direitos do cônjuge.

O Supremo Tribunal Federal, alega na sua decisão pela inconstitucionalidade do artigo 1.790, do Código Civil, que regia o direito sucessório do companheiro diferentemente do cônjuge, regido pelo artigo 1.829 do CC, equiparando as regras de sucessão previstas para o casamento civil à união estável nos inventários judiciais, extrajudiciais futuros e para aqueles que não se findaram.

A tese defendida por alguns ministros, consiste na desconformidade com o art.226 §3º da Constituição Federal 88, sob a alegação da obediência aos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e segurança jurídica. Imaginemos que a união estável não tenha sido formalizada através de escritura pública, falece um dos companheiros e dessa união tenha um filho, às condições de igualdade deste companheiro sobrevivente alcançará a do cônjuge, conforme o art.1.829 CC, sendo eleito neste caso o regime de comunhão parcial de bens.

Neste contexto, com a atual legislação, o companheiro sobrevivente irá ter direito à metade dos bens que foram adquiridos onerosamente na constância da união e dividirá com este filho, os bens adquiridos anteriormente a união estável, ainda que seja os bens recebidos por herança ou doação.

Brilhantemente, o ministro Marco Aurélio, no julgamento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 CC, teve seu voto contrário aos recursos, posicionando no sentido de “prevalecer a ótica direcionada da equiparação dos institutos, sendo possível a ocorrência de efeitos perversos e contrários à proteção da união estável e aos casais conviventes”.

Considero que diante da decisão tomada pela suprema corte, com inconstitucionalidade do art.1.790 CC, inclina-se para o caminho da injustiça e desproporcionalidade, pense comigo, o companheiro que conviveu com o falecido 3 anos, irá herdar o percentual de todo o patrimônio em igualdade com o filho do de cujus, mesmo aqueles bens que foram adquiridos anteriormente a união estável, os bens particulares.

O voto, em desfavor a equiparação do companheiro do Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que “a inconstitucionalidade foi um grande desacerto jurídico do STF, por estar deteriorando com o regime sucessório próprio da união estável ao determinar as regras sucessórias do casamento”.
No contrato de casamento, bem como, na união estável, pelo princípio geral, as pessoas podem escolher qual o regime de bens a ser adotado, exceto aquelas pessoas elencadas no art.1.641 Código Civil, e, caso não haja o contrato antenupcial com a disposição do regime de bens, adota-se o supletivo, da comunhão parcial de bens.

No regime da comunhão parcial de bens, todos os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, se comunicam, claro que há exceções, temos como exemplo, os bens adquiridos por doação e sub-rogação, os bens adquiridos anteriormente a união estável ou casamento, os bens de uso pessoais, livros e os instrumentos de profissão.

O que poucas pessoas sabem, é que nossa legislação civil é flexível ao tratar de direitos patrimoniais privados da relações conjugais, sendo permitido no casamento e na convivência em união estável, a adoção do regime misto.
Em nosso ordenamento jurídico, é permitido a mudança de regime de bens do casamento, devendo o pedido ser feito em comum acordo pelos cônjuges, e caso um dos cônjuges discordam, permanecerá o regime adotado inicialmente pelo casal, não havendo possibilidade do suprimento judicial.

A mudança do regime de bens deverá apresentar relevâncias para apreciação do juízo, destacando que não atingirá terceiros em relação aos seus direitos, inexistindo qualquer prejuízo patrimonial. Na união estável, por não haver todas as formalidades, não é preciso autorização judicial para estabelecer em contrato a mudança de regime de bens se estiverem em comum acordo.

O excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar a inconstitucionalidade do art.1.790 CC, em síntese, concluiu que o companheiro sobrevivente estava recebendo o tratamento discriminatório e preconceituoso, pois, nossa carta magna, reconheceu expressamente que a união estável entre homem e mulher, trata-se de entidade familiar, status de família, e não há de ser instituído pelo legislador infraconstitucional, o tratamento de desigualdades entre o casamento e a união estável que foi recebida como entidade familiar.

Por fim, diante dos estudos e pesquisas realizadas, em que pese às divergências sobre o assunto abordado, em particular, discordo da nossa suprema corte quanto a inconstitucionalidade do dispositivo, por compreender que o casamento não se equipara a união estável, se observarmos, cada instituto tem suas disposições distintas no código civil e são resguardadas pela constituição federal.
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Quando surgiu a união estável?

O reconhecimento da união estável como entidade familiar, surgiu com constituição federal de 1988, com sua proteção especial elencada no seu art.226, § 3º. Anteriormente, o termo usado para as uniões que eram consideradas ilegítimas, recebia a denominação de concubinato, naquela época, não havia amparo legal previsto em lei que regulamentasse as relações de comunhão e de afetos conjugais.

No concubinato, em relação aos efeitos patrimoniais, para que o concubino tenha direito ao patrimônio do outro, deverá provar sua colaboração e esforço comum na constância do relacionamento, e conseguindo provar o seu esforço, haverá a partilha destes bens ou a sua devolução com juros e correção monetária.

A condescendência da nossa carta magna ao pluralismo familiar propôs ao nosso sistema brasileiro que o reconhecimento da entidade familiar, não fosse somente pelo casamento. Pontua-se que no julgamento de um caso específico, pela corte Francesa, a esposa teve o reconhecimento do seu esforço indiretamente na constituição do patrimônio do casal, sobre a fundamentação da teoria do enriquecimento sem causa, atribuindo às relações como sociedade de fato.

Com o advento da união estável, ainda que anteriormente às relações conjugais que constituíssem famílias, eram sociedade de fato, e no direito de família não era reconhecida como entidade familiar por serem tratadas na seara do direito das obrigações e comercial, o Supremo Tribunal Federal, visando resolver os litígios e prevendo que haveria o enriquecimento ilícito das relações de sociedade de fato, editou duas Súmulas, nº 380 e 382, concedendo os direitos a essas relações conjugais entre homem e mulher e uniões de pessoas do mesmo sexo.

Em caso de uma demanda judicial, com o registro do contrato via cartorária, dificultará as alegações do vício de consentimento, no entanto, na ausência deste contrato, o judiciário irá julgar a demanda, analisando as provas documentais e testemunhais do processo. Embora não seja instituído prazo para a consideração de união estável, o Supremo Tribunal de Justiça, tem entendido que a coabitação de duas semanas, na casa do namorado, mesmo precedido pelo tempo de 2 anos de namoro, não caracteriza a união estável, o STJ vem decidindo tratar-se de namoro qualificado, não tendo o direito assegurado no aspecto patrimonial, a não ser que comprove o esforço comum deste namoro.

A tese defendida por alguns ministros, consiste na desconformidade com o art.226 §3º da Constituição Federal 88, sob a alegação da obediência aos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e segurança jurídica. Imaginemos que a união estável não tenha sido formalizada através de escritura pública, falece um dos companheiros e dessa união tenha um filho, às condições de igualdade deste companheiro sobrevivente alcançará a do cônjuge, conforme o art.1.829 CC, sendo eleito neste caso o regime de comunhão parcial de bens.

Brilhantemente, o ministro Marco Aurélio, no julgamento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 CC, teve seu voto contrário aos recursos, posicionando no sentido de “prevalecer a ótica direcionada da equiparação dos institutos, sendo possível a ocorrência de efeitos perversos e contrários à proteção da união estável e aos casais conviventes”.

O voto, em desfavor a equiparação do companheiro do Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que “a inconstitucionalidade foi um grande desacerto jurídico do STF, por estar deteriorando com o regime sucessório próprio da união estável ao determinar as regras sucessórias do casamento “. No contrato de casamento, bem como, na união estável, pelo princípio geral, as pessoas podem escolher qual o regime de bens a ser adotado, exceto aquelas pessoas elencadas no art.1.641 Código Civil, e, caso não haja o contrato antenupcial com a disposição do regime de bens, adota-se o supletivo, da comunhão parcial de bens.

O que poucas pessoas sabem, é que nossa legislação civil é flexível ao tratar de direitos patrimoniais privados da relações conjugais, sendo permitido no casamento e na convivência em união estável, a adoção do regime misto.
Em nosso ordenamento jurídico, é permitido a mudança de regime de bens do casamento, devendo o pedido ser feito em comum acordo pelos cônjuges, e caso um dos cônjuges discordam, permanecerá o regime adotado inicialmente pelo casal, não havendo possibilidade do suprimento judicial.

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O que acontece se a união estável não tenha sido formalizada através de escritura pública?

Com o advento da união estável, ainda que anteriormente às relações conjugais que constituíssem famílias, eram sociedade de fato, e no direito de família não era reconhecida como entidade familiar por serem tratadas na seara do direito das obrigações e comercial, o Supremo Tribunal Federal, visando resolver os litígios e prevendo que haveria o enriquecimento ilícito das relações de sociedade de fato, editou duas Súmulas, nº 380 e 382, concedendo os direitos a essas relações conjugais entre homem e mulher e uniões de pessoas do mesmo sexo.

Observe que a Constituição Federal e o Código Civil, não se pronunciou quanto às relações de pessoas do mesmo sexo ou relações homoafetivas, sendo merecedoras de proteção jurídica da união estável com o reconhecimento como entidade familiar, em maio de 2011, através do julgamento da ADPF 132 e ADI 4277, aplicando analogicamente o artº.1.723 do Código Civil.

Em caso de uma demanda judicial, com o registro do contrato via cartorária, dificultará as alegações do vício de consentimento, no entanto, na ausência deste contrato, o judiciário irá julgar a demanda, analisando as provas documentais e testemunhais do processo. Embora não seja instituído prazo para a consideração de união estável, o Supremo Tribunal de Justiça, tem entendido que a coabitação de duas semanas, na casa do namorado, mesmo precedido pelo tempo de 2 anos de namoro, não caracteriza a união estável, o STJ vem decidindo tratar-se de namoro qualificado, não tendo o direito assegurado no aspecto patrimonial, a não ser que comprove o esforço comum deste namoro.

A tese defendida por alguns ministros, consiste na desconformidade com o art.226 §3º da Constituição Federal 88, sob a alegação da obediência aos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e segurança jurídica. Imaginemos que a união estável não tenha sido formalizada através de escritura pública, falece um dos companheiros e dessa união tenha um filho, às condições de igualdade deste companheiro sobrevivente alcançará a do cônjuge, conforme o art.1.829 CC, sendo eleito neste caso o regime de comunhão parcial de bens.

Brilhantemente, o ministro Marco Aurélio, no julgamento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 CC, teve seu voto contrário aos recursos, posicionando no sentido de “prevalecer a ótica direcionada da equiparação dos institutos, sendo possível a ocorrência de efeitos perversos e contrários à proteção da união estável e aos casais conviventes”.

O voto, em desfavor a equiparação do companheiro do Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que “a inconstitucionalidade foi um grande desacerto jurídico do STF, por estar deteriorando com o regime sucessório próprio da união estável ao determinar as regras sucessórias do casamento “. No contrato de casamento, bem como, na união estável, pelo princípio geral, as pessoas podem escolher qual o regime de bens a ser adotado, exceto aquelas pessoas elencadas no art.1.641 Código Civil, e, caso não haja o contrato antenupcial com a disposição do regime de bens, adota-se o supletivo, da comunhão parcial de bens.

O que poucas pessoas sabem, é que nossa legislação civil é flexível ao tratar de direitos patrimoniais privados da relações conjugais, sendo permitido no casamento e na convivência em união estável, a adoção do regime misto.
Em nosso ordenamento jurídico, é permitido a mudança de regime de bens do casamento, devendo o pedido ser feito em comum acordo pelos cônjuges, e caso um dos cônjuges discordam, permanecerá o regime adotado inicialmente pelo casal, não havendo possibilidade do suprimento judicial.

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Qual a diferença entre união estável e matrimônio?

Não é nova a discussão sobre a condição de companheiro no Direito Civil brasileiro, especialmente após a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários 646.721/RS e 878.694/MG, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, em 10/5/2017. Referida decisão do STF, no entanto, não fez equiparação absoluta entre os direitos do cônjuge e do companheiro, pois apenas declarou inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que conferia aos companheiros direitos sucessórios inferiores aos dos cônjuges.

A equiparação realizada pelo STF ligou-se apenas à concorrência sucessória e ao montante dos quinhões hereditários, nada mais.
Tal decisão não atingiu — não anulou — a disposição vigente do artigo 1.845 do Código Civil, que dispõe serem “herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”,

Não há referência ao companheiro nessa disposição, pelo que a ele não será atribuída a herança necessária, como ocorre com descendentes, ascendentes e cônjuge. Tal ficou claro, no âmbito do STF, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos nos recursos extraordinários citados.

Em julgamento de 26/10/2018, o STF entendeu que “(n)ão há que se falar em omissão do acórdão embargado por ausência de manifestação com relação ao artigo 1.845 do Código Civil, pois esse dispositivo não foi objeto da repercussão geral reconhecida pelo Plenário do STF”, pelo que “(n)ão houve discussão a respeito da integração do companheiro ao rol de herdeiros necessários, de forma que inexiste omissão a ser sanada”,

Perceba-se, com total clareza, que o STF reconheceu que o artigo 1.845 do Código Civil — que retira o companheiro do rol taxativo dos herdeiros necessários — não foi objeto da repercussão geral reconhecida pelo Plenário da corte. Portanto, também segundo o STF, não houve discussão a respeito da integração do companheiro ao rol de herdeiros necessários, de forma que a disposição do artigo 1.845 do Código Civil permanece incólume no sistema de Direito Civil brasileiro.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil nada tem que ver com a validade do artigo 1.845 do mesmo Codex, que permanece como numerus clausus (interpretação restritiva) em nossa ordem jurídica.
Não sendo o companheiro herdeiro necessário, resta a possibilidade — em tudo jurídica e que respeita a autonomia da vontade do cidadão — de ser celebrado testamento sobre a totalidade dos bens do testador, caso não tenha herdeiros necessários (descendentes ou ascendentes).

De fato, não faria qualquer sentido que alguém que, em vida, estabeleceu o regime de separação total de bens, faleça e tenha seus bens divididos com um(a) companheiro(a) a quem não pretendeu beneficiar. Nos termos do artigo 1.789 do Código Civil, “(h)avendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança”,

Tal não ocorre no regime de união estável, por não serem os companheiros herdeiros necessários. Se se pretendeu formalizar uma união por meio de união estável e não por meio de casamento, tal é um ato que deve ser reconhecido e respeitado, dado que resguarda a autonomia da vontade das partes. Assim, não havendo o testador herdeiros necessários, poderá, no regime da união estável, testar todo o seu patrimônio a outrem, pois não há legítima a ser garantida.

Se o testador tiver herdeiro(s) necessário(s), poderá atribuir a completude de sua herança aos mesmos, sem nada destinar ao companheiro. A propósito, merece ser transcrita a precisa lição de Regina Beatriz Tavares da Silva, que esclarece o tema: ” Não há mais, portanto, que se falar em incerteza sobre o companheiro passar ou não a ser herdeiro necessário.

Não é herdeiro necessário. Isto está bem decidido pelo STF, Afinal, a Corte Suprema reconheceu a razão da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), que, na qualidade de amicus curiae, defendeu a diferenciação entre casamento e união estável, porque o primeiro é oriundo de toda a solenidade prevista na lei e a segunda é uma relação que não precisa de qualquer formalidade para existir ou extinguir-se.

A liberdade das pessoas na escolha de uma ou outra entidade familiar está preservada no STF (.)” (grifos do autor). O ministro Edson Fachin, a propósito, já havia deixado claro que o companheiro não é herdeiro necessário quando disse: “Na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento,

Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou diretos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios” (grifo do autor),
O regime de união estável, que o STF equiparou ao casamento para efeito da ordem de vocação hereditária, não se confunde com o matrimônio.

Fossem institutos idênticos, não faria sentido autorizar que pessoas optassem pelo regime menos solene da união estável. Tanto são institutos constitucionalmente distintos que a Carta Magna de 1988 diz ser “reconhecida a união estável”, devendo a lei “facilitar sua conversão em casamento” (artigo 226, § 3º).

A diferenciação é constitucional e, portanto, não há inconstitucionalidade por omissão na exclusão do companheiro do rol dos herdeiros necessários.
Não se diga, ademais, que o STF teria “implicitamente” alocado o companheiro como herdeiro necessário — ao lado do cônjuge — no artigo 1.845 do Código Civil.

A decisão do STF nos embargos declaratórios foi firme em atestar que o artigo 1.845 do Código Civil ” não foi objeto da repercussão geral reconhecida pelo Plenário do STF”, e que, portanto, “(n)ão houve discussão a respeito da integração do companheiro ao rol de herdeiros necessários”,

Assim, esse dispositivo, repita-se, permanece incólume — na qualidade de numerus clausus — no sistema de Direito Civil brasileiro.
O Superior Tribunal de Justiça, em decisão anterior à relativa aos embargos declaratórios julgados pelo STF, entendeu que uma companheira em situação de união estável com companheiro que não havia descendentes ou ascendentes seria “de fato a herdeira necessária do seu ex-companheiro, devendo receber unilateralmente a herança do falecido, incluindo-se os bens particulares, ainda que adquiridos anteriormente ao início da união estável”,

Tal decisão, de março de 2018, foi anterior à decisão do STF exarada nos citados embargos declaratórios (em outubro de 2018). No afã de seguir o decisum do STF, o que fez o STJ foi, em verdade, decidir contra legem, em afronta ao texto expresso do artigo 1.845 do Código Civil, que, como se viu, permanece incólume no sistema de direito civil brasileiro.

Posteriormente à decisão do STF, tomada nos embargos declaratórios, não poderá o STJ — ou qualquer outro tribunal nacional — volver ao entendimento de que os companheiros são herdeiros necessários, dado não constarem do rol taxativo do artigo 1.845 do Código Civil. Refira-se, novamente, à lição acertada de Regina Beatriz Tavares da Silva, para quem “(a) opção do Código Civil de 2002 sobre direitos sucessórios decorrentes da união estável foi diferente daquela feita em relação ao casamento, de modo que esse diploma legal regulou os direitos sucessórios do companheiro sem atribuir-lhe herança necessária, ou seja, conservando-se a autonomia da vontade a quem vive nessa espécie de entidade familiar “,

De fato, alçar o companheiro à condição de herdeiro necessário conota tolhimento da liberdade individual de quem optou por essa forma de família, menos solene que aquela estabelecida pelo casamento. Não haveria mais, na prática, o instituto da união estável.

Tal seria, para falar como Rodrigo da Cunha Pereira, “um atentado contra a liberdade das próprias pessoas que escolheram viver em união estável”, A propósito, Mário Luiz Delgado elenca quatro argumentos que considero conclusivos para o deslinde da questão, os quais peço vênia para resumir. São eles: Argumento 1: a qualificação de cônjuge ou de companheiro decorre do atendimento ou não de formalidades ou de exigências exigidas por lei.

Enquanto no casamento as formalidades e solenidades integram a substância do ato, sem as quais aquele não ingressa no plano da validade, na união estável inexistem formalidades exigíveis como requisito de validade do ato, ainda que os conviventes desejem formalizar a relação.

Da mesma forma, o status de herdeiro necessário também decorre do preenchimento dessas formalidades próprias do casamento, dispondo a lei, de forma explícita, que somente quem possua o estado civil de “casado” portará o título de sucessor legitimário, ostentando a qualificadora restritiva da liberdade testamentária.

A situação jurídica de herdeiro necessário guarda relação direta com as formalidades do casamento, única entidade familiar apta a modificar o estado civil, de modo que a não inclusão do companheiro como herdeiro necessário decorre das próprias distinções advindas das normas de formalidade.

Argumento 2: o artigo 1.845 do Código Civil é nítida norma restritiva de direitos.
Assim, o direito fundamental à herança não pode ser visto apenas sob a ótica do herdeiro, mas deve se pautar também pelos interesses do autor da herança, pois o exercício da autonomia privada integra o núcleo da dignidade da pessoa humana.

Se a norma institui restrição ao livre exercício da autonomia privada, restringe a sua liberdade de disposição, constituindo, por isso, exceção no ordenamento jurídico e, conforme as regras ancestrais de hermenêutica, não se pode dar interpretação ampliativa à norma restritiva.

Portanto, o rol do artigo 1.845 é taxativo, não sendo permitido ao intérprete ampliar o seu conteúdo.
Argumento 3: restringir a liberdade testamentária do autor da herança mostra absoluto descompasso com a realidade social, marcada pela interinidade dos vínculos conjugais, notadamente nas uniões informais, que se formam e se dissolvem mais facilmente que o casamento, sem falar na insegurança jurídica que resultaria da necessidade de reconhecimento judicial post mortem da união estável, muitas vezes em relação de simultaneamente com um casamento válido, como se dá em grande parte das famílias recompostas.

Argumento 4: o STF não se manifestou, em momento algum, sobre a aplicação do artigo 1.845 à sucessão da união estável (já tratamos deste argumento, supra). Portanto, os debates travados durante o julgamento levam a concluir que o STF não só não quis assegurar esse status ao companheiro, como expressamente ressalvou a prevalência da liberdade do testador, na sucessão da união estável,

À luz do exposto, não restam dúvidas sobre o direito à liberdade testamentária na união estável, à luz do regime de bens fixado pelos conviventes, com a garantia dos respectivos efeitos, permitindo-se regular a sucessão no falecimento com a exclusão do companheiro, Se o companheiro-testador não contar com herdeiros necessários, poderá destinar a totalidade de sua herança a outrem, como a uma fundação etc.

Sobretudo quando os companheiros elegem, para a sua união, o regime de separação total de bens, é lícito que, depois da morte do testador, a sua herança seja destinada exclusivamente a quem o testador pretendeu. Se, na dissolução da união em vida — no regime de separação total de bens —, o companheiro não logra a divisão do patrimônio do outro, muito menos haverá de restar com o patrimônio daquele após a sua morte, pois não há “legítima” a ser garantida a quem não ostenta a qualidade de herdeiro necessário.

A liberdade testamentária de conviventes em união estável não encontra qualquer restrição na figura do companheiro, que não se equipara ao cônjuge para efeitos de herança necessária.
Tal deve ser observado pelos juízes e tribunais quando da análise de testamentos de conviventes em união estável, posto ser ilícita qualquer interpretação diversa.

Essa é a ordem estabelecida pela lei brasileira (Código Civil) e por decisão do STF tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade. Tollitur quaestio, STF, Seg. Emb. Dec. no RE 646.721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julg.26.10.2018; STF, Emb.

Decl. no RE 878.694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julg.26.10.2018. STF, RE 646.721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julg.10.05.2017, fl.57; STF, RE 878.694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julg.10.05.2017, fls.47-48. STJ, REsp 1.357.117/MG, Rel.

Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julg.26.03.2018 Valerio de Oliveira Mazzuoli é professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT), pós-doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa, doutor summa cum laude em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e advogado em São Paulo, Mato Grosso e Distrito Federal.
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Julián Díaz Pinto